La constitucionalidad de las detenciones durante la cuarentena por incumplimiento de las medidas de aislamiento social y de cuarentena se vio sometida a varios cuestionamientos de abogados y de la población general. Dentro de ese marco, una reciente publicación del Dr. Caro Coria ha presentado los mejores fundamentos para fundamentar esta posición.

El Dr. Caro Coria ha sostenido que la modificación del art. 4.5 del D.S. N° 184-2020-PCM realizada por el art. 7 del D.S. N° 008-2021-PCM es inconstitucional debido a que se vulnera la garantía constitucional de no ser detenido salvo orden judicial o flagrante delito (art. 2.24.f de la Constitución). El reconocido abogado sostiene que infringir las medidas restrictivas de la libertad de tránsito establecidas para la cuarentena “no es un delito, por ende, la llamada retención policial o retención militar hasta por 4 horas de un ciudadano, es una detención sin orden judicial y sin delito flagrante de por medio”.

En el plano administrativo de gestión, cuestiona que la administración de los centros de retención temporal son “administrados por la Policía en coordinación con los gobiernos locales y regionales, sin control judicial y sin participación del Ministerio Público”. Por lo expuesto, concluye que “estamos ante una ilegítima detención administrativa creada por un simple Decreto Supremo”.

No es inconstitucional

En contraposición con lo expuesto, considero que lo correcto es que esta norma no presenta ningún tipo de irregularidad dentro de nuestro ordenamiento. Esta expresamente señala que los centros de retención temporal serán implementados “para efectos de la identificación de los intervenidos”. Es decir, no se está disponiendo alguna nueva causal de privación de la libertad de tránsito; solamente se está regulando la posibilidad de que dicha medida pueda ser aplicada en un nuevo espacio que, por lo trascendido en medios, se trata de lugares mucho más abiertos y que garantizan un menor riesgo de dispersión del virus respecto de lo que puede ofrecer una carceleta.

Lo expuesto tiene amparo legal en una diligencia denominada control de identidad policial. De hecho, se trata de una prerrogativa cotidiana que solo puede ser aplicada ante la imposibilidad de identificar a un sujeto intervenido y una vez logrado este fin la retención deja de surtir efectos. Es por ello que esta medida (y lo dispuesto en el Decreto Supremo) restringe la actuación policial igualmente: si pasadas las cuatro horas no logras identificar al intervenido, este debe quedar suelto.

De hecho, la retención policial puede ser sometida al test de proporcionalidad para ver si es una restricción irrazonable al derecho a la libertad de tránsito. Veamos.

En primer lugar, la retención policial es una medida destinada a identificar a las personas cuando no se ha podido hacerlo en un primer momento. Dado que la medida cumple su finalidad, supera el primer criterio de idoneidad.

En un segundo momento debe tomarse en consideración que esta medida se aplicará solamente ante la imposibilidad de identificación de una persona. El escenario concreto puede presentar diversas variantes, pero en lo medular podemos identificar que si no existen otros medios que permitan conocer los datos del intervenido (incluso mediante uso de medios electrónicos o redes sociales), la referida dificultad sí vuelve necesaria la actuación policial. Por lo tanto, estamos también frente a una medida necesaria al no existir otra menos lesiva que, en dichas circunstancias, permita lograr saber la identidad.

Ahora bien, el último punto es ver si la intensidad de la medida se corresponde respecto de la afectación del derecho a la libertad de tránsito y la finalidad de la medida. En tal sentido, se tiene que el control de identidad tiene por finalidad poder identificar a una persona que ante el requerimiento de la autoridad policial no cumple con brindar información de su identidad sea por negativa o por la imposibilidad derivadas de las circunstancias.

Los beneficios de la medida de retención para identificación son claros: permite verificar la existencia de requisitorias judiciales, órdenes de privación judicial de la libertad, declaraciones de contumacia, etc. Ello garantiza que sí existe una finalidad razonable para la limitación de la libertad.

Por otro lado, respecto de la intensidad de la intervención, hay que tomar en cuenta que esta medida solamente será aplicable cuando el intervenido no se identifica o no es posible identificarlo. Es decir, se trata de una diligencia de control fácilmente evitable si se logra la identificación desde un primer momento.

El escenario indica que la afectación del derecho a la libertad de tránsito es mínima y solamente se agravará cuando sea imposible lograr la identificación, pero mantiene limitada esta restricción al tiempo estrictamente necesario para la consecución del fin del control de identidad.

¿Cuándo se convertiría en inconstitucional la detención?

No obstante, no se puede inobservar que el segundo párrafo del artículo 4.5 es el que mayor problema presenta. Se da a entender que el solo hecho de incumplir con las disposiciones propias del Estado de Emergencia permitiría a la PNP y al Ejército a trasladar a una persona a uno de los centros de retención.

Hay que tener en cuenta que dichos centros de retención ya tienen una finalidad claramente establecida: lograr la identificación del intervenido. Por lo tanto, si una persona es detenida por quebrar las disposiciones de aislamiento total a pesar de haber sido plenamente identificada, entonces sí estaríamos ante una clara detención inconstitucional.

Branko Slavko Yvancovich Vásquez. Abogado por la UAP. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Amicus curiae de la Corte Suprema. Litigante especializado en delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos.