1. Precisiones conceptuales

El procedimiento para determinar la pena se encuentra regulado legalmente. Nuestra legislación regula y define tres marcos; así: i) el marco general, previsto en el art. 29 del Código Penal de 1991 (CP), ii) el marco abstracto, previsto en cada dispositivo típico de la parte especial del CP y, iii) el marco concreto que se configura con la concurrencia de las circunstancias comunes previstas en el art. 46 del CP.

El marco general tiene una función correctiva de la pena temporal, pues determina la imposibilidad jurídica de imponer penas que excedan los límites previstos en el art. 29 del CPP; el marco abstracto tiene como función determinar el espacio punitivo para configurar los tres marcos concretos; el marco concreto, tiene como función establecer el espacio punitivo concreto en que el juez individualizará la pena final. Este procedimiento es predominantemente técnico y con sujeción a la legalidad, sin mayor margen de discrecionalidad judicial.

Sin embargo, una vez dentro del marco punitivo concreto y, su espacio punitivo, se inicia el proceso de individualización de la pena final, que tiene como punto de referencia la materialidad de un individuo en particular y sus circunstancias, las condiciones materiales del encierro y sus efectos aflictivos y tiene como referencia axiológica a los fines constitucionales. Sin embargo, este proceso no ha sido desarrollado adecuadamente.

2. La metodología cuantitativa para individualizar la pena concreta

Su abordaje ha tenido un tratamiento muy limitado y superficial. Ejemplo de esto es que se ha pretendido utilizar dos veces las circunstancias comunes: i) primero, tienen la función de proporcionar el espacio punitivo para su división en tercios y determinar tres marcos concretos; en segundo lugar, ii) estas mismas circunstancias tienen la función de individualizar la pena dentro del espacio punitivo del marco concreto.

Esta doble función va acompañada de propuestas matemáticas. En el caso de circunstancias agravantes comunes se divide el espacio punitivo concreto en catorce (14), cada catorceava parte es el punto de referencia cuantitativo para recorrer el espacio punitivo concreto y, en el caso de las ocho circunstancias comunes atenuantes, dividir ese espacio punitivo en ocho (8), y cada octava parte se valora otra vez para recorrer el espacio punitivo concreto. Pero estas propuestas matemático-racionalistas, so pretexto de otorgar seguridad jurídica, valoran dos veces el mismo factor, pero además valorativamente son contrarias al fin constitucional de la pena.

El fundamento central está en que los fines de la pena ya fueron considerados en la fijación de la pena-marco. Así, el fin de prevención general negativa se agotó en la pena conminada por ley. El principio de proporcionalidad (neorretribucionismo) se agotó con la determinación del marco concreto con la concurrencia de las circunstancias. Corresponde ahora individualizar la pena dentro del marco concreto y para hacerlo se debe considerar al individuo en particular, quien sufrirá materialmente el encierro. En ese orden, no se puede fundamentar en la particular moralidad de los intérpretes penales, sino que se impone la sujeción al mandato constitucional de resocialización.

3. El fin resocializador de la pena

El fin de la pena privativa de libertad es la resocialización, así el art. 139.22 de la Constitución regula el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Es un núcleo pétreo insoslayable. Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos también lo regulan con plexo axiológico. El artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece que:

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

El artículo 5.2.3 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos regula que:

(2) Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (3). La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

Pero este fin axiológico confronta con las condiciones infrahumanas de las cárceles como dato de la realidad infranqueable. Ambos aspectos deben ser considerados en el proceso de individualización de la pena, como núcleos duros.

3.1. Realidad carcelaria y desocialización

Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) precisa lo siguiente:

[…] el hacinamiento es la consecuencia previsible de los siguientes factores fundamentales: (a) la falta de infraestructura adecuada para alojar a la creciente población penitenciaria; (b) la implementación de políticas represivas de control social que plantean la privación de la libertad como respuesta fundamental a las necesidades de seguridad ciudadana (llamadas de “mano dura” o “tolerancia cero”; (c) el uso excesivo de la detención preventiva y de la privación de libertad como sanción penal; y (d) la falta de una respuesta rápida y efectiva por parte de los sistemas judiciales para tramitar, tanto las causas penales, como todas aquellas incidencias propias del proceso de ejecución de la pena (por ejemplo en la tramitación de las peticiones de libertad condicional)

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha precisado en varias decisiones: i) caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, fundamento 221, 223, ii) caso López Álvarez vs. Honduras, fundamentos 108 y 110, iii) caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, fundamentos 90, 91 y 92, que «los Estados deben abstenerse de crear condiciones incompatibles con la existencia digna de las personas privadas de libertad»^[1]. En el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, se destaca los siguiente:

90. La Corte toma nota de que según el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (en adelante “el CPT”), una prisión sobrepoblada se caracteriza por un alojamiento antihigiénico y restringido, con falta de privacidad aun para realizar actividades básicas tales como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades fuera de la celda debido al número de internos que sobrepasan los servicios disponibles; servicios de salud sobrecargados; aumento de la tensión en el ambiente y por consiguiente más violencia entre los prisioneros y el personal penitenciario. Este listado es meramente enunciativo.
 

Asimismo, el CPT estableció que 7 m² por cada prisionero es una guía aproximada y deseable para una celda de detención. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que un espacio de cerca de 2 m² para un interno es un nivel de hacinamiento que en sí mismo era cuestionable a la luz del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y no podía considerarse como un estándar aceptable, y que una celda de 7 m² para dos internos era un aspecto relevante para determinar una violación de mismo artículo. En el mismo sentido, la Corte Europea consideró que en una celda de 16.65 m² en donde habitaban 10 reclusos constituía una extrema falta de espacio.

 

91. En el presente caso, el espacio de aproximadamente 30 centímetros cuadrados por cada recluso es a todas luces inaceptable y constituye en sí mismo un trato cruel, inhumano y degradante, contrario a la dignidad inherente del ser humano y, por ende, violatorio del artículo 5.2 de la Convención Americana.

Por información del Inpe^[2] las cárceles del Perú han llegado a una sobrepoblación crítica. 6 de las 8 regionales tienen una tasa de sobrepoblación que supera el 100 %; así: Chanchamayo (553 %), Jaén (522 %), Callao (471 %), Camaná (453 %), Abancay (398 %) y Miguel Castro Castro (375 %). De esta misma información del Inpe hasta febrero de 2020, se advierte que 49 de los 68 establecimientos penitenciarios a nivel nacional tienen la condición de hacinados. Además del hacinamiento, también son críticas las deficiencias de infraestructura de las cárceles, de sus instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, etc.

La prisionización es una realidad que depende del contexto institucional carcelario, de sentencias con penas desproporcionadas, etc. La precariedad carcelaria está visibilizada y son datos reales que añaden un sufrimiento adicional antijurídico. Los jueces lo saben, pero algunos se entrenan en no verlo con nula empatía por el sufrimiento de los internos. Con todo lo señalado, la resocialización es imposible pues el efecto de la prisionización siempre será la desocialización.

3.2. Resocialización o desocialización

Los fines de prevención general, de retribución, agotaron su funcionalidad en la determinación de los marcos penales. Una vez fijados se debe considerar por mandato constitucional al sujeto que sufrirá la condena, considerando en el impacto del encierro total del condenado y sus características particulares. En ese orden, ahora corresponde considerar el fin de la pena de prevención especial positiva, que es la resocialización. Normativamente esto no está en discusión. Sin embargo, el encierro en condiciones infrahumanas, por sobrepoblación, hace imposible el programa constitucional de la resocialización, pues su efecto será la desocialización.

Pero el imperativo del programa constitucional de la resocialización jurídicamente vincula a los operadores penales En ese orden, sin perder de vista el fin de la resocialización, se debe realizar una interpretación inversa del art. 139.22 de la Constitución, pues con base al dato real de que la cárcel desocializa, entonces se debe orientar todo el esfuerzo institucional con un el fin -realizable- de una menor desocialización. Esta finalidad operativa se encuentra dentro del fin del programa constitucional de resocialización. Y este programa debe ser considerado al momento de la individualización de la pena dentro del marco concreto.

3.3. La culpabilidad por vulnerabilidad

El fin realizable de «menor desocialización» se debe operativizar a través de un filtro de la culpabilidad. La base normativa está en el art. 45 del CP, que impone al juez el deber de fundamentar y determinar la pena teniendo en cuenta: (1) las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad, (2) su cultura y sus costumbres y (3) los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.

No se pierde de vista el contenido de reproche a la persona que cometió el injusto; pero este reproche normativo debe ser menor en supuestos en que el condenado haya sufrido carencias sociales, o su cultura o costumbres expliquen criminológicamente su conducta. La culpabilidad por la vulnerabilidad opera como un filtro de menor reproche para quién, por sus carencias sociales, se encuentren muy al margen del poder económico y político.

4. Principio de compensación y CIDH

La CIDH, mediante resolución del 22 noviembre de 2018, medidas provisionales respecto de Brasil asunto del Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho, ha desarrollado la «lógica de la compensación», o «regla de la compensación» con base en la superpoblación carcelaria. En efecto, los fundamentos principales precisan que el dolor o aflicción que se causa solo deben corresponder a la privación de libertad; así:

91. Toda pena privativa de libertad y cualquier privación de libertad, aún a título preventivo o cautelar, conlleva necesariamente una cuota de dolor o aflicción inevitable^[3]. No obstante, ésta se reduce básicamente a las inevitables consecuencias de la limitación ambulatoria de la persona, a la necesaria convivencia impuesta por una institución total y al respeto a los reglamentos indispensable para la conservación del orden interno del establecimiento.

Pero si la sobrepoblación deteriora las condiciones del encierro, entonces la pena degrada e incrementa el dolor y se torna en antijurídica.

92. Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar a una pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y de sus efectos antes señalados, el contenido aflictivo de la pena o de la privación de libertad preventiva se incrementa en una medida que deviene ilícita o antijurídica.

En ese orden, el principio de proporcionalidad se materializa, con la compensación proporcional al sufrimiento antijurídico, con una reducción equitativa del tiempo de encierro que sufrirá.

120. En principio, y dado que es innegable que las personas privadas de libertad en el IPPSC pueden estar sufriendo una pena que les impone un sufrimiento antijurídico mucho mayor que el inherente a la mera privación de libertad, por un lado,