Notas sobre la prescripción con ocasión al caso Mariátegui

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1. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 19 de enero, declaró inconstitucional la Ejecutoria Suprema del 3 de mayo de 2013 y el auto de desestimación de prescripción dictado por la Corte Suprema 14 días después. La Ejecutoria había ratificado una condena por difamación impuesta a Mariátegui por sentencias del 15 de setiembre de 2010 y del 17 de enero de 2012.

El caso se originó en una nota publicada en el diario Correo en noviembre de 2008 en contra de la postulación del abogado Ramón Ramírez Erazo al Tribunal Constitucional. Imposible no observar que todas las postulaciones a principales magistraturas suelen congregar reacciones y críticas públicas de diversos sectores, en atención a sus preferencias o a los antecedentes reales o aparentes de los candidatos. El lenguaje empleado en estas objeciones suele ser rudo y en más de un caso la información que se emplea en estas críticas puede ser observada como imprecisa, inexacta o sesgada. Pero aun así el ejercicio de crítica a postulaciones a magistraturas tiene una función en los procesos de elección de magistrados.

En lo personal, y con el mayor respeto, no me queda claro porqué las objeciones a la postulación de Ramírez Erazo merecían ser sancionadas como delito y otras semejantes no. Sin embargo, Ramírez Erazo querelló a Mariátegui. El caso se resuelva reconociendo la prevalencia de las libertadas de expresión y de crítica a postulantes a magistraturas. Pero la discusión sobre el caso fue sobre la prescripción.

2. El artículo 83 del Código Penal dispone que los casos que, como el que discutimos, se siguen bajo el Código de Procedimientos de 1940, concluyan con la anulación de lo actuado en un plazo que equivale al máximo de la pena aplicable al delito más la mitad, contado desde el momento del hecho.

Bajo esta regla, la prescripción para este caso debía operar el 17 de mayo de 2013. Según los registros de la Corte Suprema la causa fue vista y votada el 3 de mayo, 14 días antes. El 17 de mayo, la defensa confirmó que no se había inscrito ni notificado un fallo y pidió que se declare la prescripción. Pero la Corte Suprema desestimó el pedido declarando que la causa se había votado el día 3 y la Ejecutoria Suprema del 3 de mayo se notificó el 4 de setiembre.

3. La defensa de Mariátegui demandó a la Corte Suprema por negarse a anular el procedimiento por prescripción. El Tribunal Constitucional, por mayoría, le ha dado la razón declarando que la Corte violó el derecho de Mariátegui a un procedimiento desarrollado y concluido en el plazo fijado por la ley.

4. La acusación y la querella son pedidos de condena. Incluyen por cierto el pedido de instaurar el procedimiento previo a la condena. Presentada una acusación o una querella, la defensa puede anunciar la presentación de un caso de duda, de inocencia o de improcedencia del pedido. Las alegaciones sobre improcedencia del pedido, en tanto pueden ser resueltas como cuestiones previas a la cuestión de fondo, son denominadas “excepciones”.

Notemos que, contra la costumbre local, el nombre no corresponde al contenido del pedido, es decir, a las razones por las que se puede alegar que una querella o una acusación son improcedentes. La construcción “excepciones” hace referencia a la oportunidad procesal en que se alegan: el momento en que se responde a una querella o a una acusación.

Hay cuestiones, como el descubrimiento de una sentencia previa sobre los mismos hechos, la derogación de la ley en discusión o la aprobación de una amnistía, que pueden ocurrir durante el juicio, durante el trámite de los recursos de impugnación o incluso durante el procedimiento de ejecución de una sentencia y deben surtir efectos, sea como parte de un procedimiento de revisión o a través de un incidente directamente dirigido a cortar la secuela del trámite que corresponda y anular los antecedentes que puedan haberse generado. No existe ninguna razón que obligue a considerar estos pedidos como “excepciones”. El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo, establece que las “excepciones” pueden deducirse “en cualquier etapa del procedimiento”. Esto ha llevado a una segunda particularidad de nuestras tradiciones procesales: Nosotros llamamos “excepción” no solo a una forma de pedir que se declare improcedente la querella o la acusación, sino también a todo pedido de anulación del procedimiento que pueda presentare antes que este termine, aunque el pedido ya no esté dirigido contra el pedido del agraviado o del fiscal, sino contra la continuación del trámite de atención de un recurso de impugnación.

5. En el lenguaje usual del derecho procesal latinoamericano, la excepción se suele definir como una respuesta al ejercicio de la acción o de la persecución penal. La acción o la persecución agotan su objeto con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

Después de la emisión de la sentencia de primera instancia, la acción y la persecución han agotado su objeto, ahora solo quedan los recursos. Y los recursos no dependen de la acción o de la persecución. Si imaginamos una condena emitida en los términos solicitados por el querellante o por la fiscalía, la defensa, que no ha ejercido en el proceso acción alguna, tiene derecho a un recurso.

El procedimiento de atención a un recurso no depende de la acción sino del deber del Estado de atender a quien impugna. Sin duda, los recursos deben ser atendidos en un plazo razonable, pero no existe razón alguna que justifique que el plazo de atención a un recurso sea organizado conforme a las reglas que aplican al plazo en que debe emitirse una sentencia de primera instancia solicitada por una querella o por una acusación.Sin embargo, el Código de 1940 trata todos los plazos conforme a la misma regla, que denomina “prescripción”, aunque no puedan ser uniformemente entendidas como derivadas o aplicadas a la acción o a la persecución.

6. La prescripción aparece regulada actualmente por los artículos 80 a 83 del Código Penal de 1991 en condiciones que no permiten entenderla solo como prescripción de la acción o de la persecución penal. Nuestra prescripción es esto. Pero también es el plazo máximo de duración del procedimiento penal.

Importante notar que los votos de la mayoría que forman la sentencia que provoca estas notas tratan la prescripción precisamente como regla derivada del derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable. No solo como limitación al derecho de acción o de la percusión penal.

7. La situación no muestra sus dificultades de fondo cuando se trata de recursos contra el absuelto. En caso de absoluciones, las impugnaciones son presentadas por el querellante o por el órgano de persecución, según corresponda. Las impugnaciones perseguirán que la absolución anule (y por ende que la acción o la persecución se repongan) o que se revoquen y se conviertan en condena.

Mientras los recursos se sostengan contra una absolución, la diferencia entre las reglas de plazo razonable que aplican a la querella o a la acusación (las reglas que corresponden con propiedad a la construcción “prescripción”) o a la atención de recursos de impugnación pueden ser tratadas uniformemente. En ambos casos contra la querella o la defensa de la querella o la acusación o la defensa de la acusación se enfrentan al derecho del querellado o del acusado a defender su inocencia. No parece apropiado conceder al querellante y a la fiscalía un solo termino común para obtener una condena en cualquier instancia, pero si los plazos son suficientemente laxos no es absurdo hacerlo.

8. La diferencia en cambio se nota cuando la sentencia de primera instancia es una condena. En este caso el querellante o la fiscalía, según corresponda, han logrado su propósito en plazo. El tiempo que tome atender el recurso de la defensa no debería causar efectos sobre la sostenibilidad de la querella o de la persecución, logrando alcanzar la meta que perseguían en un tiempo apropiado.

No encuentro sentido que una persona que ha sido condenado por un delito, haya sido correcta o no la condena, pueda ganar el derecho a que el procedimiento se anule por el paso del tiempo. Cuando el paso del tiempo se multiplica por los recursos que presenta contra la condena ya pronunciada en su contra. La regla estimula que el correctamente condenado impugne su condena con razones aparentes o incluso débiles, solo para multiplicar el tiempo que toma el proceso y ganar una prescripción que ha sido definida en la ley en base a una ley ciega de circunstancias.

9. El plazo máximo de duración de un procedimiento de impugnaciones, que en el Código de 1991 está incluido en la llamada “prescripción extraordinaria”, no debería haber sido definido entre nosotros sin atender a las diferencias que corresponden a un recurso presentado por la fiscalía o uno que es presentado por la defensa de un condenado. Sin embargo, este descuido lo hace el Código de 1991.

10. La prescripción supone, en principio, que el plazo del que dispone la fiscalía para presentar acusación se ha cumplido antes de que ella se presente. En el Código de 2004, se suspende el cómputo de la prescripción antes de eso, cuando la fiscalía comienza el procedimiento preparatorio. La Corte Suprema, sin embargo, a impuesto límites a esa suspensión en el Acuerdo Plenario del 26 de marzo de 2012 (AP 3-2012/CJ-116). La suspensión debe levantarse cuando, contando desde ella, el procedimiento toma un tiempo igual o superior al máximo de la pena imponible más la mitad.

A partir de este acuerdo la prescripción recupera su función como plazo máximo de duración del proceso. La regla en sí misma no es absurda. Algún límite debe tener el procedimiento, para que no dure indefinidamente. Pero se vuelve absurda cuando se observa que los plazos de prescripción del artículo 80 se calculan en función a las penas máxima aplicables a cada delito. Y en nuestro Código Penal hay muchísimos casos con penas máximas de 15 años o más. En estos casos el procedimiento podría tomar más de 20 años y esto no tiene sentido alguno.

11. Desde el punto de vista del Derecho, toda persona merece un plazo razonable. Tiene mucho sentido que el procedimiento completo tenga un plazo de conclusión ineludible, sea que lo llamemos “prescripción”, “prescripción extraordinaria” o de cualquier manera más acorde con el lenguaje usual del derecho comparado. Pero no tiene sentido alguno que ese plazo se calcule conforme a la pena teórica de delitos que pueden ser sancionados hasta con 35 años de privación de la libertad.

12. Además, el artículo 80 del Código Penal fija plazos de prescripción que deben ser contados desde el momento en que se perpetró el hecho. La regla está concebida de una manera semejante a la que se usa para determinar la ley que aplica para sancionar el hecho, y esto no tiene sentido si asumimos que actualmente las doctrinas predominantes sobre prescripción reconocen que, al tratarse del paso del tiempo, la prescripción no puede ser considerada una regla de derecho penal material, sino que debe ser considerada una regla de derecho procesal.

13. Las cuestiones procesales no dependen del momento del hecho sino del momento en que la persecución o el procesamiento comienza o está a disposición de las partes.

14. Definida como un plazo que transcurre desde que el hecho ha sido perpetrado, la prescripción de nuestro procedimiento penal no tiene en cuenta el momento en que el hecho ha sido o ha pedido ser descubierto. Contar la prescripción desde el descubrimiento del hecho o desde que el hecho pudo ser descubierto tendría sentido porque los límites que ella impone, en los tres casos para los que aplica, son límites al ejercicio de las facultades de quien tiene el derecho o la atribución a pedir la sanción por el delito.

La prescripción castiga la persecución. Entonces no tiene mucho sentido que se sancione por retardo a quien no puede responsabilizarse por la demora. Pero, además, concebida ciegamente como un plazo que corre desde que el hecho se perpetró, la prescripción termina generando un estímulo perverso. El autor de un crimen que mejor logre ocultar las evidencias de su propio delito tendrá mayores posibilidades de eludir el castigo por el tiempo que logre ganar ocultando las evidencias del hecho. De esta manera, el sistema premia al autor que es eficiente en ocultar el crimen que ha cometido porque ese ocultamiento puede provocar el plazo de prescripción transcurra a su favor y su responsabilidad devenga en inexigible.

No imagino una forma más precisa de violar la prohibición de obtener beneficios en base a actos ilegales propios.

15. El razonamiento de la mayoría del Tribunal sobre el momento en que debe considerarse concluido un procedimiento judicial es indiscutible. Si la regla, se llame prescripción o se llame de cualquier otra forma, supone que el procedimiento completo tiene un plazo límite, entonces ese plazo debe cubrir todo el procedimiento, lo que sin duda alcanza la notificación de la última decisión que en él se adopte cuando no haya más recursos que presentar.

En cualquier caso, encuentro cierta relación temporal sugerente entre el inicio de este caso y un procedimiento que la Suprema ya emplea con frecuencia que consiste en publicar el resultado de sus votaciones en el portal del judicial antes que el texto de sus sentencias haya terminado de redactarse. Sin embargo, la publicación del voto, que no existía en el momento en que se emitió la Ejecutoria a la que se refiere este caso, con ser sumamente sana, no quiebra la regla.

La publicación de las votaciones de las Salas Suprema elimina la incertidumbre que antes existía sobre lo que ocurría puertas adentro de la Corte. Incrementa la transparencia. Pero no pone fin al procedimiento como acierta en recordar el tribunal.

16. Sin embargo, el caso pone en evidencia más problemas que los que resultan del procedimiento de aprobación de Ejecutorias Supremas. Estos otros problemas se relacionan con la forma en que estamos definiendo el plazo máximo de duración de un procedimiento penal. Y se relacionan con las diferencias que es preciso reconocer cuando el tiempo resulta de recursos propuestos por la fiscalía o de recursos propuestos por la defensa.