1. El 15 de diciembre de 2020, en el caso Wurst Calle y Landázuri Helgesen (expediente 03065-2019-PHC/TC) el Tribunal Constitucional ha declarado que en casos penales por lavado de activos el tiempo bajo investigación, por sí mismo, puede no conformar un límite a imponer a la fiscalía ni siquiera cuando la cantidad de tiempo transcurrida bajo investigación resulta especialmente extrema. El caso trata sobre los derechos de dos personas que fueron sometidas a una investigación que tomó más de 10 años. Ambas demandaron protección constitucional en el 2018.

Desde setiembre de 2015, las investigaciones por este delito, incluso las que se siguen bajo el Decreto Legislativo 052 y el Código de Procedimientos de 1940, tienen un procedimiento de control de plazos propio, que hace innecesario acudir al procedimiento constitucional (Decreto Legislativo 1206). Pero no ha sido este el punto que ha producido la desestimación de la demanda. La sentencia no deja en claro si el procedimiento ordinario de control de plazos no fue empleado o fue desestimado antes que se presente la demanda.

Una parte de la sentencia declara que la demanda no debe ser estimada porque a la fecha del fallo los demandantes habían sido denunciados ante el judicial. La sentencia no incluye ningún comentario que nos permita saber si los demandantes fueron denunciados durante el procedimiento constitucional por razones mínimamente fundadas o como parte de una estratagema para eludir el resultado del caso constitucional.

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Tampoco nos dice que la denuncia fue estimada o desestimado por un juez, esto ha terminado en un nuevo limbo de indefiniciones. De hecho, en condiciones mínimamente razonables, una denuncia podría hacer innecesario emitir un pronunciamiento de fondo. El Tribunal Constitucional ha considerado usualmente, salvo en el caso Chacón Málaga (sentencia del 19 de octubre de 2009, expediente 3509-2009-PHC/TC), que los procesos de protección contra el retardo se agotan en una orden que requiere definir el destino del caso retrasado, en la dirección que el encargado este apropiado. Al momento del fallo, la fiscalía ya había decidido presentar cargos ante el judicial, de modo que, salvo que se hubieran forzado el procedimiento para eludir el control, no habría más que ordenarle.

Pero ninguna de estas dos cuestiones forma el fondo de la sentencia. El Tribual Constitucional ha desestimado la demanda por el fondo (nula la sentencia que la amparó). Y eso sugiere que el Tribunal ha declarado que 10 años bajo investigación preliminar no son una razón suficiente para solicitar protección constitucional, al menos no si el caso trata sobre lavado de activos.

           

2. En la sentencia, que es sorprendentemente corta, el Tribunal se limita a declarar que investigaciones preliminares como la que se siguió en este caso “no inciden de manera negativa, concreta y directa en la libertad personal” de los investigados, si a lo largo de este periodo “no obstante el tiempo transcurrido, su situación jurídica no ha variado”.

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3. En estas notas quiero revisar si tiene sentido que admitamos que el Ministerio Público puede tener derecho a mantener a una persona bajo investigación por 10 años sin que el Tribunal considere que ese tiempo constituye, por sí mismo, un estado de cosas inconstitucional.

4. La sentencia transcribe parte de los fundamentos de la demanda. De acuerdo a ella, la investigación dirigida contra los demandantes, sostenida durante 10 años sin resultados, “perturba el normal y libre desarrollo de sus actividades diarias”. En el caso se comprendió al fiscal Colas Huarachi, al tiempo de la demanda a cargo de la Décima Fiscalía, y al fiscal Superior Marco Villalta, de lo que debemos concluir que el caso tuvo al menos una elevación por consulta o queja y una orden de ampliación. Los antecedentes no ponen en evidencia cuantas veces el caso fue consultado al superior y ampliado nuevamente, dato que eventualmente podría haber hecho aplicable a esta discusión la regla de prohibición de reenvíos ilimitados que el Constitucional estableció en el caso Gletzer Kats (sentencia del 15 de febrero de 2007, expediente 5228-2006-PHC/TC^[1]). Tampoco agrega ningún elemento sobre el destino del caso luego que fue presentado ante los tribunales de justicia, ni explica por qué más allá del nombre del delito empleado (lavado de activos) el caso podría haber revestido alguna especial complejidad que justifique 10 años de trabajo solo a nivel preliminar.

Llama la atención que el Constitucional haya considerado que una investigación fiscal de 10 años, que anticipa que los denunciados deberán soportar un proceso judicial por al menos 10 años más no constituya un problema en sí mismo, considerando que 20 años representan por más del el 30% de la vida laboral de una persona. Llama más la atención que la decisión de esta sentencia no haya considerado si se presentaron en el caso o no especiales dificultades de investigación concretas, susceptibles de ser enumeradas, o maniobras específicas de dilación de la defensa, o los 10 años han sido el resultado de una cadena de tiempos muertos derivados de exceso de carga que, caso por caso, las fiscalías vienen asumiendo en esta área.

Me sorprende. No es usual encontrar que el Tribunal Constitucional estime que someter a una persona a investigación por 10 años sea irrelevante, o no requiera una especial justificación de la fiscalía.

5. La jurisprudencia del Tribunal ha insistido más de una vez en recortar los efectos del derecho de toda persona a ser juzgado en un plazo razonable en casos que involucran tráfico ilícito de drogas o lavado de activos. La invocación al judicial y al Congreso a ser flexibles y estirar los plazos disponibles para casos sobre tráfico de drogas y lavado de activos es especialmente expresa en la sentencia del 11 de agosto del 2010 (Caso Mosquera Izquierdo, expediente 02748-2010-PHC/TC).

Al respecto hay que notar que la asociación entre ambas figuras proviene de un lastre que ya no es posible sostener. Los casos por lavado de activos estaban vinculados a las reglas sobre narcotráfico en su origen, a principios de los 90. Pero desde mediados de la primera década de este siglo las reglas sobre el lavado de activos están desvinculadas de las del narcotráfico. Y suponen una serie de situaciones distintas que hacen imposible considerar complejo investigarlas sin primero establecer de qué se trata cada vez.  Más que pretender que las reglas sobre retardo no apliquen, o apliquen flexiblemente a los casos en que la fiscalía investiga si alguien lavó activos, o no habría que ensayar mediciones serias de la cantidad de tiempo quemada caso puede requerir en determinadas condiciones. La especial complejidad de una investigación no depende del nombre del delito, sino de las historias que sea necesario confirmar y de la expansión de las actividades que se relacionen en cada historia.

6. Sin embargo, la parte más llamativa de la sentencia es aquella en que sostiene que las investigaciones preliminares extensas, en el caso una sostenida por 10 años “no inciden de manera negativa, concreta y directa en la libertad personal” de los investigados.

Las investigaciones preliminares que el constitucional encuentra en esta sentencia “neutras” son en realidad una construcción sumamente difícil de abordar. No existían en el diseño original del Código de 1991 ni existían en el diseño original del procedimiento contenido en el Código del 2004. Ambos Códigos suponían que si un fiscal estaba listo para imputar a alguien responsabilidad por un hecho entonces debía hacerlo de cara a un juez, de modo que el imputado pudiera defenderse de los hechos o anticipar las defensas previas que pudieran evitar una acusación. Entonces el procedimiento comenzaba con la investigación preparatoria y la apertura a la defensa de los procedimientos de protección que pudiera hacer valer ante un Juez.

Ambos Códigos consideraban que, en caso ser necesario, el fiscal podría disponer de 20 días para completar información que le faltara. En la idea del sistema estos 20 días podrían utilizarse para completar el nombre de un sospechoso, reconocerlo, establecer su edad o aclarar hechos confusos en la información inicial que haya llegado al fiscal. En agosto de 2013, el plazo fue expandido a 60 días (Ley 30076). La misma reforma, sin embargo, permitió que la fiscalía, a discreción, asignara a estas diligencias el plazo que estimara necesario. A partir de entonces, las diligencias preliminares, de corto alcance y sólo pensadas para casos excepcionales, se convirtieron en una etapa completa del procedimiento, que fue convalidada especialmente por las sentencias por casación 2-2008 La Libertad; 144-2012 Ancash y 599-2018 Lima.

Actualmente, la práctica de nuestros tribunales admite sin objeción que la investigación preliminar pueda tomar incluso el plazo máximo teórico de la investigación preparatoria. Por desgracia en los hechos se admite también que si la defensa solicita que el plazo de las llamadas investigaciones preliminares sea controlado la fiscalía eluda las consecuencias del control “saltando”, sin que exista manera de evitarlo al procedimiento preparatorio, que borra el cronómetro a “0”.

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7. En el diseño original del plazo para diligencias preliminares no requería la presencia de un juez porque el pedidor se desarrollaba sin imputar responsabilidad a ninguna persona. La causa de las diligencias preliminares era precisamente reunir elementos urgentes o necesarios que permitieran decidir a la fiscalía si se dirigirá en contra de alguien en concreto o no. Imperceptiblemente nuestros tribunales comenzaron a tolerar, sin objeciones, que la fiscalía impute responsabilidad a una persona incluso en el marco de las diligencias preliminares sin que exista más control autorizado que el de la imputación previa necesaria (es decir, que al hacer la imputación el fiscal describa claramente el hecho que quiere investigar, fijando sus coordenadas de tiempo y lugar y las razones por las que encuentra a cada persona contra la que se dirige relacionada con ese hecho) y el del plazo, que como hemos visto concede a la defensa una posición fácilmente eludible.

Nuestras prácticas no admiten que la defensa, que puede ser imputada, puede adelantar otras defensas previas a esta estación. Y, sin embargo, concede a la fiscalía el derecho a solicitar el levantamiento del secreto bancario, el tributario, el bursátil e incluso el del secreto de comunicaciones.

8. En los casos sobre lavado de activos, las fiscalías tienen asumiendo además un protocolo de investigación “ciego” que hace que, no importa de qué traten los hechos, prácticamente cualquier denuncia de un particular provoque una investigación, no importa qué diga. Y no importa de que trate el caso, siempre se comienza haciendo una indagación estricta sobre bienes, ingresos, impuestos, ahorros, derechos y contratos suscritos por los denunciados que, en ningún caso, puede tomar menos de un año.

Mi propia experiencia en el litigio me permite sostener que si un fiscal provincial se atreve a desestimar un caso propuesto por un particular de plano lo más probable es que su decisión sea revocada por un fiscal superior al revisar las cosas.

       

En el camino este protocolo de investigación genera información que registran las entidades financieras, comerciales y de recursos humanos en el mercado^[2] sobre los investigados, que la mayoría de las veces quedan dañados en su reputación, expulsados o marginados del mercado laboral y privados de acceso a facilidades financieras por todo el tiempo que tomen las investigaciones.

9. Imaginen entonces el daño objeto que causa una investigación abierta por 10 años si resulta que la base de hechos reales que la soporta no merece un proceso en forma.

10. Un procedimiento “neutro” como el que imagina el Tribunal Constitucional no existe en nuestro país. O no existe suficientes veces. Para que exista, el Ministerio Público tendría al menos que estar en condiciones de regular su propia actividad a través de manuales que puedan ser controlados por la comunidad y que aseguren que las investigaciones por este tipo de casos dejen de ser ciegas en su organización y cierren las puertas a casos innecesarios. Entonces se podrá solicitar plazos excepcionales para aquellos casos que por los hechos que investigan, no por el nombre del delito, los requieren.

Pero además de usar manuales, la fiscalía debería dejar de depender tanto de denuncias de particulares, porque al depender, como en lo personal creo que están dependiendo, terminan concediendo a los litigantes temerarios el derecho a dañar a sus contrapartes usando como vehículo estas denuncias. Además, deberían abandonar esos protocolos ciegos que disparan indagaciones sobre el patrimonio de los ciudadanos interminable sin revisar su conexión con los hechos o la relevancia de los hechos que se haya elegido investigar.

11. El sistema en conjunto debería notar, no solo para estos delitos, que sigue siendo más eficiente abrir investigaciones preliminares sin imputación (“contra quien resulte responsable”, es la construcción que emplea nuestro sistema) si la fiscalía, al comenzar, no tiene información suficiente para establecer si puede, si se justifica sostener cargos contra una persona que, contra lo que ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia que comentamos, queda etiquetada, haya hecho algo que merezca ser investigada o no.

12. Diez años bajo una investigación penal no son, y no pueden ser, un tiempo neutro. Salvo excepciones que es preciso justificar al detalle.

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César Azabache. Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.

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^[1]  La regla establecida en el caso Gletzer prohíbe que una investigación pueda sostenerse abierta por 5 años subiendo en consulta o queja y bajando para nuevas ampliaciones indefinidamente.

^[2]  Sea porque reciben requerimientos de la fiscalía o porque, de alguna manera que todos ignoramos o preferimos seguir ignorando, consiguen información sobre los registros de casos pendientes ante la fiscalía.