La tercerización, es un proceso por el que una empresa usuaria contrata con una o varias empresas de tercerización (contratistas o subcontratistas) para que desarrollen una parte de su actividad productiva o principal; es decir, la empresa usuaria se desprende de parte de sus actividades y las externaliza hacia otras empresas autónomas.

Este tipo de organización empresarial implica el desplazamiento de trabajadores de la contratista a la principal y para que no se caiga en desnaturalización por la sola provisión de personal, ofrece un servicio u obra integral; es decir, un resultado. De Ahí que la normativa (Ley Nº29245, Decreto Legislativo Nº1038 y Decreto Supremo Nº006-2008-TR) exige como requisito que la contratista: asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, técnicos o materiales; y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Además, se plantea la existencia de indicios o elementos típicos en todo buen proceso de tercerización: pluralidad de clientes; equipamiento e inversión de capital; separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades tercerizadas; y, la  utilización por parte de la contratista de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad tercerizada, con los que no cuente la principal.

Lea también: MTPE advierte que tomará «drásticas acciones penales» contra jueces que inapliquen norma que prohíbe tercerización laboral

La tercerización no es buena per se, ni es la solución del manejo de la fuerza de trabajo; se usa porque alguien en el mercado hace mejor que la principal una parte del ciclo productivo o de servicios; porque cuenta con experiencia, conocimiento, patentes, certificaciones, etc., con los que la principal no cuenta; o porque ésta no tiene capital suficiente para hacerse cargo de todas las etapas del proceso productivo. En ello radica su importancia y necesidad en las actividades económicas complejas o de gran inversión, tal como sucede en la minería, la construcción y la industria.

Cuando resaltamos los aspectos negativos, éstos no están en la tercerización misma, sino en el incorrecto uso que se hace de ella. Por ejemplo, cuando esconden una mera provisión de personal (que solo se puede hacer en un proceso de intermediación); cuando se fracciona artificialmente la empresa para quebrar a la representación sindical y tener costos de personal menores sin justificación objetiva alguna.

Que ello debe mejorarse, ciertamente. Y hay medios para hacerlo sin vaciar de contenido la institución (como lo ha hecho el D.S. Nº001-2022-TR al prohibir la tercerización de lo que llama el núcleo del negocio).

Lea también: ¿Cuáles son los requisitos de la tercerización laboral?

Se encuentra regulada la prohibición del solo destaque de personal, la obligación de reconocer derechos laborales similares y la proscripción de los actos antisindicales; la tergiversación de la tercerización en este plano se puede y debe controlar a través de una acción inspectiva célere y efectiva; a través del control judicial que marque una tendencia en contra de la desnaturalización de la tercerización. Se puede introducir la figura del grupo económico o empresas con vinculación económica (tal como existe en la regulación del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas), para evitar el fraccionamiento artificial y doloso de las empresas y restituir la solidaridad entre principal y contratista respecto de los derechos que emanan de los contratos y negociaciones colectivas.

Las deficiencias en los procesos de tercerización no se solucionan vaciándola de contenido, sino mejorando su regulación y la supervisión de la Autoridad de Trabajo.

Jorge Castillo Guzmán. Coordinador general del Área Laboral de Gaceta Jurídica.