Una Razón de Relatoría es la que determina el sentido de la votación emitida por los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente 00013-2021-PI/TC sobre la Ley 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público.

De la Razón de Relatoría se establece que son inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131. Así, la pretendida incorporación automática (sin concurso público) de los servidores civiles del régimen laboral del Decreto Legislativo 1057 a los regímenes laborales regulados en los Decretos Legislativos 276 y 728, resulta inviable.

El TC mediante una praxis instaurada (que no se encuentra regulada ni en su Ley Orgánica, ni en el Código Procesal Constitucional, ni en su Reglamento Normativo) a través de una Razón de Relatoría termina validando la existencia de tres modalidades de contratos administrativos de servicios (CAS): a) indeterminados; b) por necesidad transitoria; y c) de suplencia.

Por otra parte, el contenido de las sentencias emitidas por el TC permite orientar las actuaciones ulteriores de la administración pública. Sin embargo, conforme al artículo 5 de la Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se requiere una mayoría calificada de cinco votos para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. En consecuencia, queda en duda la utilidad de lo expuesto en el voto de los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y Espinosa-Saldaña Barrera, que en su párrafo 116 señala pautas para interpretar conforme a la Constitución la modificación del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057, por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131, dado que lo expuesto ahí, como en el resto del documento, no pasaría de ser una opinión sobre el tema sin mayor efecto en el ámbito del Sector Público.

Sin embargo, sobre este extremo la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional presentó un pedido de aclaración al TC con la finalidad de que se precise si los criterios establecidos en el párrafo 116 resultan de observancia obligatoria para las entidades del sector público. Aunque lo más probable es que el TC lo declare improcedente, al igual que lo hizo en relación al desistimiento de la demanda que se presentó con anterioridad por el referido órgano de defensa de los intereses del Estado.

Debemos recordar que con anterioridad el TC (Expedientes 000029-2018-PI/TC y 00011-2020-AI) declaro inconstitucionales la Ley 30745 y la Ley 31039, que en esencia buscaban el nombramiento automático de trabajadores en el Poder Judicial y en el Sector Salud de manera similar a la regulación dada con la Ley 31131. Así, pese a que el TC establece una posición reiterada sobre los criterios que deben regir el derecho de acceso a la función pública, se insisten en iniciativas legislativas carentes de sustento y que responden a la tozudez del legislador.

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Ahora bien, el análisis no queda ahí. El problema de la administración de justicia (en general) es que la formación académica se limita al derecho. No existe un análisis de los efectos que produce una sentencia, es un apego (casi tóxico) a la ley, al formalismo, al ritualismo, al fundamentalismo, al academicismo paranoico, entre otros “ismos” impropios que cada magistrado demuestra al firmar un fallo.

Así, la modificación del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057, por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131, que es “validada” por la sentencia del TC emitida en el Expediente 00013-2021-PI/TC, a partir de la creación del CAS indeterminado, implicaría el fin de la meritocracia en el sector público, por lo siguiente:

a. Al lograr el nombramiento automático por la Ley 31131 el CAS cuenta con estabilidad laboral. Como señala Juan José Martínez Ortiz, expresidente de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), se ha producido “el efecto de tener recursos humanos petrificados en el Sector Público”. ¿CAS Nunca Más?, pues no. Por eso se suele decir “nunca digas nunca”.

 

b. Dependiendo del monto de la remuneración que percibe un CAS se pierde el interés de migrar al régimen laboral de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.

Además, téngase en cuenta que la Ley 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal, permite lograr la modificación de los ingresos de personal (remuneraciones y otros) a nivel centralizado y nivel descentralizado. Así, mediante un convenio colectivo o laudo arbitral los CAS pueden lograr incrementos remunerativos u otros beneficios económicos sin necesidad de postular a otra plaza o migrar a otro régimen laboral.

Por su parte, los Lineamientos para la implementación de la Ley 31188, aprobados por el Decreto Supremo N° 008-2022-PCM, no necesariamente van a frenar el ímpetu de las organizaciones sindicales de obtener acuerdos sobre mejoras económicas, así como la aplicación del control difuso por parte de los árbitros con el que “justifican” dejar de lado la normatividad presupuestal y procedimental sobre negociación colectiva, en desmedro de las arcas públicas y de la propia prestación de los servicios que brindan las entidades públicas dado que los recursos para cubrir los gastos en la planilla estatal van a tener que obtenerse mediante la modificación presupuestal o partidas presupuestales adicionales.

 

c. No existe límite de edad como causal de cese o jubilación obligatoria para un CAS, en consecuencia, va ser el régimen laboral más longevo. En los regímenes laborales de los Decretos Legislativos 276 y 728, así como el de la Ley 30057 existen disposiciones expresas que determinan como causal de término de la relación laboral cumplir los setenta años de edad.

 

d. Los CAS no están sujetos al proceso de evaluación de desempeño, cuya desaprobación es una causal de cese en el régimen laboral de la Ley 30057.

e. La percepción de la remuneración de los CAS es variopinta. No existe uniformidad de criterios para determinar un nivel remunerativo entre puestos similares. No se aplican las reglas generales de gestión de la compensación de la Ley 30057 que se basa en la aplicación de los principios de competitividad, equidad, consistencia interna y consistencia intergubernamental.

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Por otra parte, la Ley 31131, genera y va generar efectos perniciosos, como son los siguientes:

a. Un órgano con potestad normativa (el Congreso de la República) emite una norma discriminatoria[1] que al ser aplicada por el Estado atenta contra el derecho a la igualdad. Así, el TC señala que el legislador no puede ser generador de diferencias sociales[2]. Se legisla a favor de un grupo específico dejando de lado a un mayor número de ciudadanos que no podrán competir en igualdad de condiciones en el acceso al empleo público.

El TC[3] señalo que el contenido del derecho de acceso a la función pública es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública. El contenido de ese derecho fundamental se integra por: a) acceder o ingresar a la función pública; b) ejercerla plenamente; c) ascender en la función pública; y, d) condiciones iguales de acceso. Así, en el ámbito del derecho constitucional vincula a los poderes públicos, que en el caso del legislador implica una vinculación negativa que le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de configuración, delimitación y limitación; y, una vinculación positiva que le impone un mandato para desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. En consecuencia, el acceso a la función pública debe ser regulado, configurándose un mandato de igualdad en la determinación de las condiciones para ello.

 

b. Limita la posibilidad de acceso al empleo público. Se entiende que con los actuales CAS indeterminados “bastan y sobran” para atender las funciones sustantivas y de soporte a cargo de las entidades públicas. Por su parte, los CAS por necesidad transitoria, que se caracterizan por ser temporales y excepcionales, requieren para su contratación de habilitación legal establecida por una norma con rango de ley, como se dio con los Decretos de Urgencia 034-2021 y 083-2021 cuya vigencia para su prórroga se autorizó mediante la Ley 31365, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022.

En el Perú el principal empleador es el sector público. La Ley 31131 minimiza esa opción laboral para cientos y quizá miles de profesionales. Pregunto: ¿cómo van a lograr experiencia laboral para postular a un empleo público los recién titulados? El reconocimiento de la práctica pre profesional y la práctica profesional como experiencia laboral en el marco de lo regulado en la Ley 31396, sumado a las eventuales órdenes de servicio que logren: ¿les permitirá sumar el tiempo de experiencia laboral que se requieren en las bases de los concursos públicos? Asimismo, que sucede con los profesionales que siempre se desempeñaron en el sector privado. El legislador al parecer no ve “nunca más” allá de lo evidente. Por eso siempre recuerdo lo que decía una funcionaria: “hazlo como para congresista, con dibujitos”.

Asimismo, al encontrarse vinculado al tema que tratamos, es necesario mencionar que la Ley 31298, Ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada, se encuentra suspendida en su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme a lo establecido en la Septuagésima Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 31365, al evidenciarse que la utilización de la contratación mediante ordenes de servicios (pese a las críticas sobre su utilización) resulta ser, en la praxis, el mecanismo de contratación más expedito para contar con personal.

Ahora bien, la prohibición de celebrar contratos de locación de servicios, se encuentra establecida en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057 y la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de la Ley N° 30057 aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, que son normas vigentes aplicables a las entidades públicas, sin embargo, su utilización es usual.

Sin embargo, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se evidencia que en su mayoría los CAS por necesidad transitoria y los locadores de servicios realizan labores similares a los CAS indeterminados o a los nombrados del régimen laboral del Decreto Legislativos 276 o de aquellos bajo la modalidad a plazo indeterminado del Decreto Legislativo 728.

 

c. Se afecta la rectoría que ejerce SERVIR sobre la implementación de las políticas del servicio civil y la gestión de los recursos humanos, que es (o era) uno de los pilares y ejes de la Política de Modernización de la Gestión Pública aprobada por el Decreto Supremo N° 004-2013-PCM.

 

d. La movilidad laboral en el sector público, que era una opción viable para profesionales que podían ir de entidad en entidad, mejorando su experiencia como gestores públicos y en algunos casos sus ingresos, se estanca. Así, se puede afirmar que no todos se “apegan a una silla” dado que el nombramiento no es la “meta final” en su desarrollo laboral. Una cosa es la especialización del profesional y otra es aferrarse a un puesto de trabajo con una labor repetitiva día tras día.

e. En todos los niveles de gobierno va resurgir el clientelismo político, dado que todos sin excepción implementarán acciones para lograr obtener plazas de CAS indeterminados en adición a las actuales, dado que resulta conveniente que en la estructura administrativa permanezca personal afín a sus intereses.

f. El nombramiento no implica necesariamente la mejora de la calidad del servicio público. No existe ninguna garantía de ello. Los desencuentros que se tiene con el personal nombrado (salvo excepciones) suele ser una regla en la mayoría de entidades públicas. El mal ejemplo suele crecer como la mala hierba.

Los extremos son nocivos. De los ceses colectivos de los años noventa, pasamos a nombramientos automáticos sin concurso público. Y dado que el asunto se encuentra oleado y sacramentado al resto (al parecer) solo nos queda aplaudir.

Eduardo Gamarra Astete. Abogado por la UNSAAC. Egresado de la Maestría en Gestión Pública de la Universidad del Pacífico. Quince años de experiencia en gestión pública laborando en Alta Dirección, Órganos de Línea y de Asesoramiento del Poder Ejecutivo (MEF, MINEDU, MINJUSDH, MTPE, MIDIS, SERVIR, INS, OEFA y SUNAFIL) con especialización en derecho administrativo y derecho laboral.