I. Planteamiento de la cuestión

Existen razones fuertes para sostener que el proceso de ratificación de magistrados es una medida irrazonable por innecesaria, lo que justifica dejarla sin efecto. En otro momento habrá que ocuparse de esta inconstitucionalidad. Ahora quisiera mostrar una nueva extralimitación en la que ha incurrido la Corte IDH en la reciente sentencia al Caso Cuya Lavy y otros vs. Perú[1].

En ella la Corte IDH dispuso por unanimidad que “10. El Estado adecuará, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en la presente Sentencia, en los términos de lo dispuesto en los párrafos 203 a 206 de la presente Sentencia”. Uno de esos términos tiene que ver con la prohibición constitucional de reingreso a la magistratura del juez no ratificado. De esta manera la Corte ha establecido una norma en el fallo (Nf), en su punto 10, en estos términos:

Nf10: Está ordenado al Estado peruano adecuar, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a fin de permitir a los jueces y fiscales no ratificados reingresar a la magistratura.

De esta regla puede ser planteada su validez convencional, como se hará aquí.

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II. No existe el derecho de los magistrados no ratificados a reingresar a la magistratura

La regla Nf10 tiene su justificación en “el derecho de los magistrados no ratificados de postular nuevamente al Poder Judicial y al Ministerio Público”. Según ha dicho la Corte IDH en el párrafo 206, se trata de un derecho al que ha hecho referencia el TC en su sentencia al EXP. N°1333-2006-PA/TC. Es un derecho que no estuvo ni está recogido ni en la Constitución peruana, ni en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sino que ha sido establecido por el TC. En el fundamento 25.b de esta sentencia, estableció que “no se puede impedir en modo alguno el derecho de los magistrados no ratificados de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público”. Desde aquí se concluye la siguiente norma:

N25.b STC 1333-2006-PA: Está permitido a los magistrados no ratificados postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público.

El TC llega a formular esta norma constitucional (adscripta) porque antes ha llegado a la conclusión de que la prohibición a los jueces y fiscales no ratificados de reingresar a la magistratura es constitucionalmente inválida al menos por dos razones.

La primera es que una tal prohibición vulnera el derecho fundamental a la igualdad. Si hay que tratar igual a los magistrados destituidos y a los magistrados no ratificados, y los magistrados destituidos sí pueden reingresar a la magistratura, entonces, los magistrados no ratificados también deben poder reingresar a la magistratura. De modo que cuando el Constituyente prohíbe el reingreso en el artículo 154.2, incurre en discriminación y vulnera el derecho a la igualdad[2].

La segunda razón, según el TC, es que una tal prohibición vulnera el principio de razonabilidad. Si el proceso de ratificación no es un proceso sancionador, entonces no es razonable (no existe una relación causal) que un tal proceso termine con una sanción, a saber, la prohibición de reingreso a la magistratura[3].

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Sin embargo, estas razones son manifiestamente incorrectas. La primera es incorrecta porque si el Constituyente había establecido expresamente que los jueces y fiscales no ratificados no pueden reingresar a la magistratura, y de los jueces y fiscales destituidos nada expreso había establecido, y si había que tratar igual a unos y otros, entonces, la conclusión correcta era que los jueces y fiscales destituidos tampoco pueden reingresar a la magistratura. Esta interpretación que ya era posible de concluir con el texto original del artículo 154.2, y dado que la torpeza del Supremo intérprete impidió advertirla, ha llevado al Constituyente a disponer expresamente hoy que no pueden reingresar a la magistratura ni los no ratificados ni los destituidos (Ley de reforma constitucional 30904).

Mientras que la segunda razón es incorrecta porque sí existe una relación causal válida entre la causa que es la no ratificación, y la consecuencia que es la prohibición de reingreso. En efecto, si el proceso de ratificación es realmente un procedimiento previsto para identificar, con base en una serie de criterios, quien tiene las cualidades y el compromiso para ejercer la magistratura, y quien no las tiene (causa), entonces, resulta justificado que quien no sea ratificado se le prohíba regresar al Poder Judicial y al Ministerio Público.

Si, como dice el TC[4], lo que se evalúa en un proceso de ratificación es “la actuación y conducta del juez o fiscal” para determinar su “calidad de juez y fiscal, así como su idoneidad en el cargo”, entonces, es completamente justificado que no se ratifique al juez o fiscal que no es idóneo para ejercer al cargo, precisamente porque de su conducta y actuación se puede concluir razonablemente que no tiene ni la calidad profesional ni moral para ejercer el cargo. Y siendo este el caso, es plenamente razonable que se le prohíba reingresar al Poder Judicial o al Ministerio Público.

Esto queda confirmado precisamente con la sentencia al Caso Cuya Lavy en la que la Corte IDH ha dispuesto, a diferencia de lo que interpretó el TC, que el proceso de ratificación sí tiene naturaleza sancionadora[5]. Si tiene tal naturaleza, entonces, no es irrazonable que termine con “una sanción”: la prohibición de reingreso a la magistratura.

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III. La inconvencional extralimitación de la Corte IDH

Así las cosas, la norma Nf10 representa una inaceptable extralimitación. En primer lugar, la Corte IDH es controladora de la convencionalidad con la finalidad de asegurar la plena vigencia de los contenidos de la CADH. Ella no es controladora de la constitucionalidad. El Estado peruano no ha trasgredido ninguna norma convencional cuando ha decidido que los magistrados no ratificados no pueden reingresar a la magistratura porque se trata de un derecho que no está recogido en la CADH sino en la jurisprudencia del TC. Que exista o no un tal derecho y que haya sido o no trasgredido no es un asunto de convencionalidad sino de exclusiva constitucionalidad, sobre el cual la Corte IDH no tiene legitimidad alguna para intervenir a la luz del artículo 62.3 de la CADH.

Pero, en segundo lugar, la Corte IDH no solo interviene sin tener la competencia para hacerlo, sino que lo hace para imponerle al Poder Constituyente una decisión inconstitucional de uno de los poderes constituidos. En efecto, la prohibición de reingreso a la magistratura se encuentra recogida en la Constitución, mientras que el supuesto derecho de regreso a la magistratura ha sido inconstitucionalmente establecido por el TC, que es un poder constituido.

Y es que, en tercer lugar, desde el derecho está permitida tanto la decisión que los jueces y fiscales no ratificados reingresen al poder judicial, como la decisión de que no reingresen. Es decir, ambas resultan razonables. Siendo razonables ambas, decidirse por una o por otra es un asunto de conveniencia, es un asunto esencialmente político. Los fundamentales asuntos esencialmente políticos son resueltos por el Constituyente. Así, el Constituyente peruano ha decidido que lo que más conviene al concreto sistema de justicia peruana es que los jueces y fiscales no ratificados no reingresen ni al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El TC, no por lo menos sin incurrir en inconstitucionalidad, no puede usurpar la función del Constituyente para decidir que lo conveniente es la permisión de reingreso. Y mucho menos puede la Corte IDH usurpar la función del Constituyente para ordenarle que siga la inconstitucional respuesta adoptada por el TC.

La Corte IDH no tiene competencia para decidir acerca de la interpretación y aplicación de la Constitución peruana. Cuando interviene para imponerle al Estado peruano la norma Nf10, incurre en inconvencionalidad por trasgredir el artículo 62.3 de la CADH. La norma creada por la Corte IDH seguirá existiendo hasta que la Corte misma la deje sin efecto. Mientras tanto, y por ser inválida, no vincula al Estado peruano, es decir, está destinada a ser ineficaz.

Dr. Luis Castillo Córdova: Profesor de Derecho constitucional y Consejero externo en Rodrigo, Elías & Medrano.