I. La protesta como contenido de la libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho humano, y como tal es un bien humano esencial debido a la persona por ser lo que es y valer lo que vale, cuyo goce o adquisición le depara grados de realización. La necesidad de comunicar o expresar que esencialmente tiene la persona, se manifiesta en ámbitos distintos y en circunstancias cambiantes. Puede expresarse individualmente a través de una pintura elaborada en la soledad de un taller, puede manifestarse conjuntamente con otras personas a través de una obra escenificada en un teatro, o puede exteriorizarse colectivamente en las vías públicas a través de una marcha comunitaria. Tales exteriorizaciones pueden estar animadas por finalidades distintas. Así, por ejemplo, por la intensión de ganar dinero, o para difundir un hecho cultural, o para mostrar su desacuerdo respecto de una decisión política.

El bien humano debido justifica una serie de aspiraciones expresivas que en ámbitos distintos y con finalidades diferentes, la persona pretende conseguir. Aquí interesa referir a aquellas manifestaciones que expresan disconformidad con decisiones o ejecución de decisiones que afectan a toda o a una parte de la comunidad política y que normalmente se les denomina como protesta. La protesta, según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “es una forma de acción individual o colectiva dirigida a expresar ideas, visiones o valores de disenso, oposición, denuncia o reivindicación”[1].

Así definida la protesta, para su ejercicio no es necesario la concurrencia de varias personas en el acto mismo de protesta. Sin embargo, interesará particularmente aquella manifestación que desenvuelve en las vías públicas un colectivo grande de personas, con la finalidad de mostrar con vehemencia su disconformidad con una decisión pública o privada relacionada con el interés general. Consecuentemente, interesa referir a aquellas manifestaciones de la libertad de expresión que pueden ser identificadas como protesta, y que se desenvuelven de la mano de otro bien humano esencial debido a la persona que es la libertad de reunión[2]. La protesta, consecuentemente, siempre formará parte del contenido constitucional de la libertad de expresión, y a ella estará conectada fuertemente aún cuando conceptual o normativamente pueda ser tratada como un derecho autónomo y distinto con esta libertad fundamental. Del mismo modo, cuando la protesta es llevada a cabo colectivamente, involucra además a la libertad de reunión.

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II. La protesta y su protección constitucional

La protesta para ser justificada por la libertad de expresión y pasar a formar parte de su contenido constitucionalmente protegido, debe ser desenvuelta de modo razonable. Y aunque la razonabilidad se construye desde las concretas circunstancias, de modo general pueden mostrarse algunos elementos, todos ellos conectados con el ejercicio razonable tanto de otros derechos fundamentales, como de las distintas competencias de los órganos públicos.

Así, para que una concreta protesta tenga cobertura constitucional, no puede significar vulneraciones de otros bienes humanos debidos, tanto individuales (como la integridad física), o colectivos (como la propiedad pública). Protestas que se lleven a cabo empleando violencia física contra terceros, ya sean particulares o agentes de policía, no están protegidas por la libertad de expresión. Las protestas, para ser constitucionalmente válidas, tampoco pueden imposibilitar que un colegiado órgano público opere sus competencias, por ejemplo, invadiendo su recinto institucional e impidiendo su reunión. Si la protesta no llega a tener cobertura constitucional, significará un ejercicio extralimitado de la libertad de expresión, pasible incluso de ser sancionado, administrativa o penalmente.

En la Constitución peruana se ha reconocido expresamente a la libertad de expresión como derecho fundamental (artículo 2.4), lo que permite llevar a cabo en la vía pública actuaciones colectivas de protesta, y cuando tales actuaciones se justifican desde el bien humano debido que le sostiene, caen dentro del contenido constitucional de la libertad de expresión para darles protección constitucional.

III. La protesta y la sanción penal

Los excesos de un tal ejercicio son sancionables penalmente. El Decreto legislativo 1237 ha modificado el artículo 200 del Código Penal para disponer que “[e]l que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

Este decreto legislativo fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, resuelta por el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.° 0009-2018-PI/TC. En ella no solo no se consiguió la mayoría calificada de votos exigida para declarar fundada la demanda, sino que ni tan siquiera se consiguió poner de acuerdo a cuatro magistrados para reconocer la existencia de alguna interpretación de la Constitución que sea vinculante y generadora de una norma constitucional adscrita. En definitiva, se trata de una disposición legal que ha sido confirmada en su constitucionalidad por el Alto Tribunal.

Esto no significa, sin embargo, que el juez no pueda declararla inconstitucional en un caso concreto[3] en el que se pretenda sancionar o se sancione a alguien que ha protestado, por ejemplo, por haber cumplido los elementos objetivos de tipo, con la finalidad de obtener “cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole”, que es un elemento inconstitucionalmente abierto para formar parte de un tipo penal.

Aun admitiendo la constitucionalidad y eficacia en un caso concreto de esta norma, el juez penal debe asegurarse del cumplimiento de al menos los dos siguientes elementos. Primero, que la protesta signifique efectivamente un ejercicio extralimitado del derecho fundamental a la libertad de expresión; y segundo, que la sanción a imponerse permita advertir una relación causal respecto de los hechos probados, es decir, que sea una sanción razonable al concreto ilícito cometido.

La razonabilidad debe ser reclamada también de la actuación de las fuerzas policiales a la hora de controlar los excesos de la protesta en la vía pública. Debe existir una relación causal entre el exceso en la protesta y la represión policial. En la construcción de tal relación debe tomarse en cuenta no solo la integridad física y la vida de las personas involucradas en las protestas, sino también la importancia de la protesta en un sistema democrático, de modo que las actuaciones policiales no terminen disuadiendo a la ciudadanía de emprender razonables manifestaciones públicas de protesta.

Si bien “[l]a Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno” (artículo 166 de la Constitución), tal finalidad debe conseguirse con respeto a las exigencias propias de todo régimen constitucional democrático, singularmente, con respeto a los derechos fundamentales de las personas. Solo de esa manera, la Policía Nacional cumplirá válidamente su deber constitucional y, consecuentemente, se beneficiará de la inimputabilidad prevista para el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el artículo 20.11 del Código Penal (modificado por la Ley 30151).

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IV. El cierre

La protesta social, como manifestación de la libertad de expresión en conexión con la libertad de reunión y la libertad de tránsito, está llamada a jugar un importante papel en beneficio de la colectividad. En una sociedad democrática conforma uno de los cauces a disposición de la ciudadanía para fiscalizar directamente la actuación de sus gobernantes. Ayer fuimos testigos de las serias desavenencias que el titular del poder tiene con el ejercicio del poder que lleva a cabo el Presidente de la República. Que estas desavenencias hayan sido expresadas libremente (a pesar de la prohibición que supuso el inconstitucional Decreto supremo 034-2022-PCM), sin duda que ayuda a un sistema democrático. Pero a su vez desnuda su precariedad: nuestra democracia es una muy débilmente institucionalizada. Las instituciones, jurídicas y políticas, llamadas a fiscalizar el ejercicio del poder no cumplen con eficacia y oportunidad sus deberes, al punto que es el dueño del poder quien debe salir a las calles a mostrar su desacuerdo. Y muestra también la insoportable injusticia de que en nuestro país la protesta cobra vidas humanas.

Dr. Luis Castillo Córdova. Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Piura y Consejero externo en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.