No hay duda que la Ley N° 31131, a menos de un mes de concluir el primer trimestre del año y con ello la fecha límite para realizar las modificaciones presupuestales en el sector público,  ha caído como una bomba de relojería a los Jefes de Personal de las entidades públicas a nivel nacional. 

A partir de la vigencia de la norma, esto es el 10 de marzo del 2021, los Jefes de Personal se enfrentan a una  situación límite, eso es, cumplir con los mandatos de la ley, algunos inaplicables -como es el caso del criterio de 2 años para definir la temporalidad y permanencia- y a la vez proveer y gestionar el talento en el servicio público. Nos explicamos,  la Ley N° 31131  dispone que se incorpore  al régimen  laboral del Decreto Legislativo N° 728 o el Decreto Legislativo N° 276 a  los trabajadores  contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios (artículo 2), dentro de un plazo de 5 años (artículo 3).

La Ley consideramos, se encuentra en un mundo paralelo de deseo y realidad.

I. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL CARÁCTER PERMANENTE Y TEMPORAL DE LA LABOR QUE REALIZA EL SERVIDOR CAS

1. El caso de los trabajadores que realizan labores permanentes

El artículo 2 establece que aquellos que realizan trabajos permanentes serán los que accederán al régimen 276 o al régimen 728. Al margen de la relatividad del concepto de 2 años para definir la temporalidad y permanencia, finalmente el concepto a utilizar será verificar la naturaleza de la labor a partir de la revisión de los instrumentos de gestión. El criterio que eventualmente se utilizará será el Cuadro de Asignación de Personal a fin de determinar aquellos puestos que serán de carácter permanente.

 

Bajo esa premisa estos trabajadores, al margen de su incorporación al régimen laboral 728 o 276, se encuentran protegidos de un despido deviniendo sus contratos en indefinidos.

 

2. El caso de los trabajadores que realizan labores temporales

En el Estado, como regla general, sus labores tienen una naturaleza permanente, dada la naturaleza de los servicios públicos que brinda. Caso distinto, el caso de aquellos programas o proyectos que por su naturaleza son temporales para atender una necesidad o servicio público coyuntural, por lo que las labores de dichos trabajadores devienen en temporales, toda vez que su labor concluye una vez es satisfecha la necesidad. 

 

Caso diferente, son las entidades públicas de naturaleza permanente, que por coyuntura requieren labores temporales para atender un servicio público. Típico situación son los casos de los trabajadores de salud contratados temporalmente para atender la emergencia por el COVID-19 o los trabajadores judiciales que laboran en juzgados transitorios en el Poder Judicial.

II. EL PROBLEMA DEL POCO ATRACTIVO REMUNERATIVO DEL RÉGIMEN 276

En el caso de entidades públicas con régimen 276 es poco probable que un servidor público CAS pueda ser incorporado al régimen 276, por una sencilla razón, la retribución que ofrece el régimen de origen en la entidad es mucho menor a lo percibido por el servidor CAS.

En un escenario como el antes indicado, la entidad tomará el plazo de cinco años como máximo para realizar la incorporación, con lo cual se tendría como resultado trabajadores CAS en períodos que arribarían al máximo establecido en la Ley, esto es cinco años.

III. EL PROBLEMA DE LAS DEPENDENCIAS QUE SOLO CUENTAN CON EL RÉGIMEN CAS

Una situación particularmente extraña es el caso de las entidades públicas que solo cuentan con el régimen CAS. Nos preguntamos a qué régimen deberían incorporarse los trabajadores públicos.

Una pregunta que queda pendiente que finalmente deberá ser absuelta por el futuro Reglamento. 

IV. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY N° 31131

Aun cuando, SERVIR, como ente rector, ha elaborado un informe explicando los alcances de la Ley N° 31131, el mismo que no ha sido determinado como vinculante, la interpretación y aplicación de los alcances de la Ley N° 31131 finalmente recae en cada uno de los Jefes de Personal en cada entidad pública.

En un escenario, donde el tiempo es el enemigo, el Jefe de Personal se enfrenta a la decisión, creemos dura y controversial, de determinar los puestos permanentes y temporales, los cuales no hay duda afectará la calidad del servicio público ahora en tiempos de pandemia y trabajo remoto.

¿Acaso el Jefe de Personal debe esperar a actuar una vez se publique el Reglamento de la Ley? No hay duda que debemos seguir brindando los servicios públicos, más aún en una situación de emergencia sanitaria, tengamos cuidado que al definir o dejar de definir los trabajos permanentes y temporales, corremos el riesgo de quebrar servicios públicos.

V. A MODO DE TAREAS POR HACER

No hay duda que el Reglamento no puede legislar más allá de la norma, y como hemos indicado se presentan preguntas que la Ley no ha respondido.

En el caso de las dependencias públicas que cuentan con el régimen 728, el problema no es legal, sino económico, habida cuenta que muchas entidades, tienen un nivel salarial menor al otorgado en el régimen CAS.  Un típico caso es el Poder Judicial no solo por el problema de contar con presupuesto para la incorporación, sino la adecuación de los perfiles de puesto de los trabajadores CAS al régimen 728, sobre todo en el caso de las labores que vienen realizándose en el expediente electrónico.

Los gestores de recursos humanos como responsables del sistema de recursos humanos, al menos en el régimen 276, se enfrentan a un potencial incumplimiento de la ley, por imposibilidad material, ya que aún en el escenario de haberse identificado todos los puestos de trabajo de naturaleza permanente, habida cuenta que parte de la compensación del servidor público se realiza por CAFAE, con lo que resulta materialmente imposible que se otorgue una compensación idéntica al trabajador que transita al régimen laboral 276.

A modo de colofón, preguntémonos, si la labor de fiscalización que se le ha atribuido a SUNAFIL, realmente será objeto de cumplimiento, en un escenario donde su lente está enfocado en la vigilancia de las condiciones laborales fruto de la pandemia por la COVID-19.

Cabe preguntarse, que en menos de cuatro meses, al menos en el Poder Ejecutivo, accederá un nuevo gobierno, lo que se haga y se deje de hacer tendrá repercusiones en  el motor del servicio público.

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Jorge Luis Cáceres Neyra, abogado, socio de Cáceres Ramírez Abogados, experto en Prevención de Riesgos Laborales y ex Superintendente de SUNAFIL.