Staff de Gestión Pública & Control

Armando San Román Alva

Alexandra Vivanco Valenzuela

Eduardo Vargas Guimet

El último día del año 2020 el Tribunal Constitucional publicó una sentencia donde analiza un caso de impedimento para contratar con el Estado. En ella, el Alto Tribunal resuelve, por un lado, inaplicar el impedimento previsto en el inciso h) del numeral 11.1 del artículo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) pues consideró que esta disposición configuraba una amenaza a los derechos a la libre contratación y presunción de inocencia, por otro lado, dispuso que el OSCE no vuelva a incurrir en los actos de amenaza de violación que motivaron la interposición de demanda de amparo, bajo apercibimiento de aplicar medidas coercitivas.

En su resolución consideró que los principios contemplados en la LCE informan todo el procedimiento de contrataciones con el Estado, por lo que las normas en este ámbito deben tener presente estos principios, de forma que no los transgredan. Así, consideró que las restricciones o impedimentos a la participación de personas naturales o jurídicas debe entenderse teniendo en vista que estos coadyuven al logro de tales principios.

En vista de esta trascendental sentencia del Tribunal Constitucional, deviene importante conocer algunas opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa de tal organismo, donde absuelve consultas en relación con la interpretación del impedimento previsto en el literal h) de la LCE, el mismo que fue objeto de análisis por el Tribunal. Adicionalmente, abordaremos también el impedimento dispuesto en el literal i), en tanto este es aplicable sobre las personas jurídicas en las cuales las personas impedidas de acuerdo con el literal h) tienen participaciones de más de 30% en el capital o patrimonio social.

Disposiciones bajo análisis:

Artículo 11. Impedimento.

11.1. Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:

 

[…]

h)     El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:

(i)           Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;

(ii)          Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;

(iii)         Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e), el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;

(iv)         Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales. i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

 

1. En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

 

Opinión 140-2019/DTN: Respecto al impedimento previsto en el literal h), el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se encontrarán impedidos de ser proveedores del Estado en el mismo ámbito y tiempo establecidos para la persona impedida con la que están vinculados.

La entedidad señaló que: «Al respecto, debe indicarse que la configuración del citado impedimento, así como su ámbito y tiempo de aplicación, devienen de la verificación de alguno de los impedimentos previstos en los literales a) al g) del aludido dispositivo legal; por tanto, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se encontrarán impedidos de ser proveedores del Estado –esto es, no podrán actuar como participantes, postores, contratistas ni subcontratistas en los procesos de compras públicas que convoquen las Entidades-, en el mismo ámbito y tiempo establecidos para la persona impedida con la que están vinculados».

Asimismo, determinó que «en consecuencia, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los altos funcionarios comprendidos en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley -tales como los Congresistas de la República- se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en todo proceso de compras públicas que convoque cualquier Entidad, a nivel nacional (lo que incluye a todas las Entidades que conforman los tres poderes del Estado); asimismo, tal impedimento les resulta aplicable desde que dichos funcionarios asumen el cargo y hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el mismo».

Opinión Nº 034-2020/DTN: En relación al impedimento previsto en el literal i), el alcance del impedimento de una persona jurídica se circunscribe al ámbito y tiempo dentro de los cuales se encuentra impedida la persona con la cual se vincula, en el caso de un alcalde, el impedimento regirá mientras el alcalde se encuentre en ejercicio del cargo y solo en el ámbito de su competencia territorial desde que deje su carga y hasta 12 meses después de ese evento.

Se puede leer en la opinion consultiva que «la competencia territorial de los alcaldes se circunscribe al territorio que constituye su jurisdicción, ámbito en el cual aplica el impedimento desde que dejan el cargo y hasta doce (12) meses posteriores a dicho evento; sin perjuicio de ello, mientras ejerzan como alcaldes, estos se encontrarán impedidos en todo proceso de contratación que se convoque a nivel nacional, conforme a lo dispuesto en el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley».

Asimismo, se precisa «[…] El alcance del impedimento de una persona jurídica se circunscribe al ámbito y tiempo dentro de los cuales se encuentra impedida la persona con la cual se vincula; esto es, tratándose de un Alcalde, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento de la persona jurídica regirá para todo proceso de contratación a nivel nacional mientras el Alcalde se encuentre en ejercicio del cargo, y sólo en el ámbito de su competencia territorial desde que aquel deje el cargo y hasta doce (12) meses después de dicho evento».

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Al culminar el ejercicio del cargo, el impedimento de los exalcaldes sólo aplica en el ámbito de competencia territorial municipal que corresponda, es decir, el territorio que constituía su respectiva jurisdicción.

El impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, aplicable al cónyuge, al conviviente o a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los Alcaldes, se circunscribe al ámbito de competencia territorial en el que éstos ejercían el cargo, tanto durante su ejercicio como hasta doce (12) meses después de concluido, conforme a lo dispuesto en el segundo acápite del referido dispositivo.

Opinión Nº 035-2021/DTN: Respecto al impedimento previsto en el literal i), si las personas impedidas que concurren en la persona jurídica con una participación mayor al 30%, ostentasen impedimentos cuyo alcance es distinto, esta persona jurídica estará impedida en el ámbito y tiempo que el artículo 11 hubiera previsto para cada una de las personas impedidas que concurren con una participación mayor al 30% del capital o patrimonio social.

En relación con la consulta formulada, el dispositivo mencionado deja claro que si en la persona jurídica concurren dos o más personas que, en mérito a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de ser participantes, postoras, contratistas o subcontratistas, la participación que tengan o hubiesen tenido estas (considerando los 12 meses previos a la convocatoria del procedimiento de selección) en el capital o patrimonio social, deberá sumarse para determinar si la persona jurídica también se encuentra impedida. Si se verifica que tras la sumatoria la mencionada participación supera el 30% del capital o patrimonio social, entonces la persona jurídica se encontrará impedida.

Respecto del alcance del impedimento para la persona jurídica, como se anotó, este será el mismo que resulte aplicable a las personas cuya participación conjunta en la persona jurídica sea mayor al 30% del patrimonio o capital social. Si las personas impedidas que concurren en la persona jurídica –a que se refiere el literal “i” del artículo 11- con una participación mayor al 30% del capital o patrimonio social, ostentasen impedimentos cuyo alcance es distinto, esta persona jurídica estará impedida en el ámbito y tiempo que el artículo 11 de la Ley hubiese previsto para cada una de las personas impedidas que concurren en la persona jurídica con una participación mayor al 30% del capital o patrimonio social.

Resolución Nº 02576-2020-TCE-S3: Los integrantes de un consorcio deben verificar que no se encuentran en una causal de impedimento prevista en la Ley de Contrataciones del Estado.

Por otro lado, la mencionada empresa consorciada, argumentó que el citado impedimento solo recae en las personas jurídicas y no al consorcio, y por ello no ha incurrido en la causal de impedimento para contratar con el Estado. Añadiendo que, el consorcio carece de personalidad jurídica y por ello no puede considerarse como una persona jurídica como tal.

Al respecto, es preciso indicar que, la figura del consorcio en la normativa de contratación pública radica en la idea de fortalecer el régimen competitivo que subyace a los procedimientos de selección, permitiendo que diferentes personas (naturales y/o jurídicas) se asocien, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, a fin de constituirse en una alternativa capaz de competir eficientemente en dicho mercado y, de ser el caso, contratar en él.

[…] En atención a ello, de conformidad al numeral 13.2 del artículo 13 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se establece que “Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato”. Asimismo, en el numeral 13.3 del citado cuerpo normativo se precisa que “Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidarias”. […]

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