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Nueva constitución ¿Para qué?

Nueva constitución ¿Para qué?

Raúl Bravo Sender: “Es cierto que en la sociedad peruana existen espacios de mercantilismo y de populismo. Segmentos rentistas que viven a expensas del presupuesto público y de los privilegios estatales. Pero a pesar de estas fallas estructurales del Estado, es inconcebible trasladarle la responsabilidad de ello a la economía social de mercado que subyace en la Constitución de 1993”.

Por Raúl Bravo Sender*

jueves 22 de abril 2021

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La razón de ser de una Constitución

Para responder esta pregunta debe precisarse que el Estado Moderno –es decir, el Estado – Nación- se constituyó con la dación de la Constitución. Ésta es el texto normativo (jurídico y político) que reconoce derechos y organiza al Estado.

Clásicamente la finalidad de colocar por encima del rex una Charta Magna fue la de limitar el arbitrario ejercicio del poder. Fue de esa manera que transitamos del estado absolutista al estado de derecho, fórmula política ésta que básicamente consiste en: la supremacía e inviolabilidad de la Constitución, la división de poderes y, la plena vigencia de los derechos y de las libertades individuales.

Entonces, la razón de ser de una Constitución originariamente fue la de controlar al Leviatán, es decir, colocarle límites a quien ejercer el poder y gobierna. Así lo hicieron los barones ingleses cuando obligaron a su monarca Juan Sin Tierra a que gobernase ajustado bajo el imperio de la Carta Magna de Libertades, para así salvaguardar sus libertades individuales.

Hoy en día más bien en el Perú, a raíz de las elecciones generales, viene generándose una corriente reformista constitucional, bajo la idea de refundar a la República. Pero ello no es más que la eterna y errada manera de entender a la Constitución como si fuera el refugio de los deseos y de las demandas de necesidades de ciertos sectores de la sociedad, yendo en contra de la esencia y la razón de ser primigenia de este texto jurídico y político.

Estructura y contenido de la Constitución peruana

Por un lado, la Constitución le reconoce al individuo un catálogo –no cerrado- de derechos y, por otro, estructura al Estado, limitando el ejercicio del poder bajo un sistema de pesos y contrapesos. Además, se ha reconocido una tercera parte que es el régimen económico en el que nos desenvolvemos como agentes económicos, y que en el caso del Perú es la denominada economía social de mercado.

En principio todo derecho por aparecer indistintamente en cualquier parte de la Constitución, es un derecho constitucional. Sin embargo, existe un grupo de derechos calificados como fundamentales. En el caso de los derechos humanos se circunscriben al ámbito de los tratados internacionales y, la gran mayoría de ellos han sido incorporados taxativamente en nuestra Constitución, por lo que también son derechos constitucionales.

Todos estos derechos encuentran tutela y protección en los mecanismos de los procesos constitucionales, siendo que proceden cuando se les vulnera su contenido constitucional (también conocido como contenido esencial del derecho fundamental), el cual es el núcleo mínimo irreductible cuya afectación supone que el derecho pierde su esencia. Se ha sostenido que admitir la existencia de un contenido esencial implicaría que existe un contenido no esencial –disponible- el cual sí podría ser limitado.

Posición adoptada por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0004– 2004–AI/TC y otros acumulados. Sin embargo, en opinión de Luis Castillo Córdova: “(…) los derechos fundamentales, no tienen un contenido esencial y un contenido no esencial. El contenido de los derechos fundamentales es uno, y todo él es contenido esencial en la medida que brota de la naturaleza y esencia misma del derecho. Por eso, (…) los derechos fundamentales son derechos absolutos”[1].

La estructura del Estado peruano recoge y hace suya la clásica división de poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Sin embargo, modernamente se acepta que tal teoría ha quedado desfasada, debido a la integración que han alcanzado tales poderes a nivel de funciones. De esta manera, la función legislativa no es exclusiva del Parlamento, pues la comparte con el Gobierno cuando le delega la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos; la función de gobierno la comparte el Ejecutivo con el Parlamento en la medida que el Gobierno reciba el voto de confianza por parte del Congreso de la República; la función jurisdiccional no es exclusiva del Poder Judicial, pues otras instituciones administran justicia (Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, justicia en sede administrativa), y se reconocen los fueros arbitral y militar, además de la justicia de las comunidades.

Además de los clásicos poderes estatales, la Constitución contempla una serie de instituciones autónomas que, sin pertenecer a tales poderes, desempeñan diversas funciones. Es el caso: del Tribunal Constitucional, garante de la supremacía de la Constitución y de los derechos constitucionales; del Ministerio Público, titular de la acción penal, defensor de la legalidad y representante de la sociedad en juicio. Otras institucionales son: el Jurado Nacional de Elecciones, la ONPE, el RENIEC, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Defensoría del Pueblo, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.

Así, nuestro modelo de Estado es calificado de semi-presidencial –en el que por cierto el presidente de la república es a la vez jefe de estado y jefe de gobierno-. Entre estos poderes –o funciones- existe un sistema de pesos y contrapesos (balance of power), que evita el ejercicio arbitrario del poder; al mismo tiempo, aquellos están limitados por la supremacía de la Constitución, en salvaguarda de la libertad individual.

Como se ha precisado, nuestra Constitución ha hecho suyo el modelo de economía social de mercado, construcción propia de la Alemania Federal de la post Segunda Guerra Mundial, bajo el liderazgo de Konrad Adenaüer. En el fondo lo que los alemanes federales pretendieron implantar fue un régimen de libertades económicas.

La Constitución Económica peruana considera los siguientes principios que informan al régimen: el rol subsidiario del Estado, pues éste sólo puede intervenir en el mercado para suplir al agente económico privado; el establecimiento de reglas que gradúan hasta cuánto puede regular el Estado al mercado para no desnaturalizar su esencia, sancionándose los abusos de posición de dominio; la protección de los consumidores y usuarios; la igualdad de la inversión privada nacional y extranjera; la función social de la propiedad, permitiéndose únicamente la expropiación como implementación por medio de una ley expresa y el pago del justo precio –además de la eventual indemnización-.

Mecanismos de reforma constitucional

La Constitución en su artículo 206 prevé la posibilidad de su reforma. Ésta debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus integrantes y con ratificación mediante referéndum, pudiendo omitirse este último requisito si es que se consigue la aprobación en dos legislaturas ordinarias sucesivas con votación favorable superior a los dos tercios del número legal de parlamentarios. Las reformas a la Lex Legum pueden ser totales o parciales y se plasman normativamente en las leyes de reforma de la Constitución.

Ahora bien, se ha sostenido que cuando el Congreso de la República (Poder Constituido) efectúa una reforma a la Constitución estaría ejerciendo facultades constituyentes propias del Poder Constituyente. En ese sentido: ¿existe un límite al poder de reforma que ostenta el Parlamento?, ¿puede el Supremo Intérprete de la Constitución controlar la constitucionalidad de una ley de reforma de la Constitución, máxime si en el fondo ésta, desde que entra en vigencia, se incorpora y es ya Constitución? En suma: ¿puede el Tribunal Constitucional controlar las facultades constituyentes de un Congreso ordinario –la denominada cuestión política no justiciable-?

El Tribunal Constitucional (expediente Nº 014–2002–AI/TC) ha establecido que las reformas constitucionales están limitadas material y formalmente[2]. Según el Tribunal, los límites materiales son “(…) aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separación de poderes, etc.)”, sin los cuales la Constitución sería formalmente la norma suprema, pero sustancialmente estaría vacía. Pueden ser: expresos e implícitos. En el caso de los límites formales, prevén los requisitos para que la reforma prospere: órgano competente de la reforma, observancia de un procedimiento preestablecido y, posibilidad de participación popular mediante referéndum.

En suma, el Poder Constituyente derivado (Congreso Ordinario con facultades constituyentes) puede reformar preceptos no esenciales de la Constitución, siempre que se observe lo material y formalmente establecido. Así mismo, el Tribunal Constitucional ha establecido también (expediente Nº 050–2004–AI/TC y otros acumulados) que puede controlar la constitucionalidad de las leyes de reforma de la Ley Fundamental, aunque ello signifique en el fondo que controla su propio marco constitucional de control.

A manera de conclusión: nueva Constitución ¿para qué?

Hoy en día en medio de las elecciones generales –incluso previo a dicho proceso- se ha planteado la posibilidad de reformar a la vigente Constitución, e incluso dar una nueva convocando para tales fines a una Asamblea Constituyente. Como ya se ha precisado, el actual Congreso Ordinario tiene facultades de reforma constitucional (parcial y total). Pero para dar una nueva Constitución el órgano competente es una Asamblea o un Congreso con facultades constituyentes que delega el pueblo, dado que es el titular de dicho poder constituyente originario.

¿Para qué una nueva Constitución? Entre las tantas cosas que se han alegado para justificar una nueva Carta Magna, se ha sostenido que la vigente fue dada en el contexto de una dictadura y que, en tal sentido, carece de legitimidad. Sin embargo, si revisamos la historia constitucional peruana, todas nuestras Constituciones fueron dadas en escenarios de crisis políticas para voltear la página y, por una suerte de borrón y cuenta nueva, volver a refundar al Estado peruano.

Lo dicho guarda relación con otro argumento que han dado quienes creen en una nueva Constitución, esto es, que hay que refundar a la República peruana para cerrar un ciclo político plagado de corrupción y desigualdades sociales, políticas y económicas, y aperturar uno nuevo bajo el dictado de quienes tienen la fórmula para tales propósitos. Al respecto debe decirse que, por muy buenas intenciones que se tengan al proponer una nueva Constitución para solucionar los problemas del país, las realidades no cambian de arriba hacia abajo con mandatos imperativos, sino más bien los cambios se van dando progresiva y espontáneamente cuando las personas internalizan una serie de axiomas, usos, costumbres, principios y valores.

Sobre la problemática de la corrupción, ésta en realidad encuentra sus causas en un exceso de leyes que provee más costos que beneficios, colocando a los funcionarios públicos en posiciones de ventaja de las cuales pueden obtener un provecho, al inaplicar tales leyes y reglamentos a quienes están dispuestos a darles una dádiva o, haciéndose de la vista gorda frente de sus ilícitas actividades. Por ello, pretender solucionar el problema de la corrupción mediante la imposición de códigos morales o de ética, o dando más leyes, sólo termina promoviéndosela más, pues más leyes son más entrampamientos legales, y “hecha la ley, hecha la trampa”. Debe agregarse que las causas de la corrupción son las mismas de la informalidad.

En cuanto a que la vigente Constitución ha profundizado las desigualdades entre ricos y pobres, ello no calza con la realidad, pues hoy podemos decir que más bien la pobreza se ha reducido significativamente en los últimos 30 años.

Ahora, las desigualdades siempre existirán, pues todos no tenemos los mismos talentos, capacidades, gustos y preferencias. De ese estado de desigualdad se genera la división del trabajo y la cooperación por medio de los intercambios. La única función de la Constitución consiste en garantiza la igualdad formal, es decir, el trato igualitario por parte de la ley y sin privilegios para nadie.

Sin embargo, quienes niegan la realidad de la reducción de pobreza, pretenden introducir la igualdad material por medio de la ley. Lo cierto es que ese tipo de medidas sólo promueve más desigualdad y que todos seamos igualmente pobres. Frente a ello, es mil veces preferible que seamos desigualmente ricos.

Debe reconocerse que la vigente Constitución sentó las bases de un régimen económico del que hoy en día estamos cosechando sus frutos. La apertura hacia los mercados internacionales mediante la celebración de una serie de tratados de libre comercio y la progresiva desregulación del mercado interno han sido el motor del crecimiento económico, del desarrollo y, de la progresiva reducción de la pobreza. El Estado se redujo y se aplicó la disciplina fiscal, dejando que los agentes económicos se encargaran de crear la riqueza. Pero todo ello ha sido posible mediante el aseguramiento de un régimen de libertades: de empresa, de trabajo y, de contratación. Además del reconocimiento y la garantía de los derechos de propiedad privada.

Esto dio lugar a que las arcas fiscales se incrementen ostensiblemente con el progresivo aumento de la recaudación tributaria. Por ello, si hoy el gobierno puede gastar más, es gracias al régimen económico implementado en los años ´90, y que no se ha abandonado, a pesar de algunos retrocesos en la última década, por una cierta pérdida de fe por parte de un sector, que precisamente quiere un cambio que no encuentra otra justificación más que en una errada interpretación de la realidad nacional. Sumado a ello, en el marco de la descentralización, la mayor parte del presupuesto público lo manejan los gobiernos regionales y locales. Y si algunas provincias del interior del país no han dado el salto hacia el desarrollo, ello se debe a la incapacidad de sus autoridades regionales y locales en gestionar el gasto público.

Es cierto que en la sociedad peruana existen espacios de mercantilismo y de populismo. Segmentos rentistas que viven a expensas del presupuesto público y de los privilegios estatales. Pero a pesar de estas fallas estructurales del Estado, es inconcebible trasladarle la responsabilidad de ello a la economía social de mercado que subyace en la Constitución de 1993.

Finalmente, una Constitución no es un texto en el que podamos escribir nuestras particulares listas de deseos o necesidades. Desafortunadamente prevalece en el medio nacional la errada idea de ver en la Carta Magna el refugio de nuestros sueños. En realidad, la razón de ser de la Ley de Leyes es la de ponerle límites al poder y garantizar las libertades individuales de todos, sin privilegios para nadie.


* Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la USMP, UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender Abogados. Autor de: “El Estado Supranacional” (2012), “Ideas para liberar al Perú” (2016) y “La lex mercatoria en el derecho internacional privado.

[1] Castillo Córdova, Luis. Derechos Fundamentales y Procesos Constitucionales. Editora Jurídica Grijley E. I. R. L. Lima, 2008, p. 81. 

[2] En el Expediente Nº 050–2004–AI/TC y otros acumulados, el Tribunal –autodenominándose vocero del Poder Constituyente- se refiere a estos límites –materiales y formales- como el “contenido fundamental” de la Constitución, conocido también como fórmula política.

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