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La intervención de la Contraloría General de la República en las alertas por conductas anticompetitivas

La intervención de la Contraloría General de la República en las alertas por conductas anticompetitivas

Magno Eduardo Collazos Miranda: “Sería necesario modificar el artículo 14 del TUO de la LCE, para facultar a la CGR y a sus OCIs a comunicar fundamentalmente a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi, o al OSCE, la existencia de evidencias o indicios de conductas anticompetitivas, detectadas en una acción de control simultáneo a los procesos de selección”.

Por Magno Eduardo Collazos Miranda

viernes 17 de junio 2022

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La Guía para combatir la concertación en las contrataciones públicas, publicada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual[1], nos abre la posibilidad de propiciar un rol proactivo de la Contraloría General de la República, en la identificación de riesgos por conductas anticompetitivas, que se detecten en las acciones de control simultáneo a los procedimientos de selección.

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Si bien, la guía enfatiza en identificar las prácticas anticompetitivas provenientes de la oferta, contenidas en el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no es menos cierto que las entidades públicas, demandantes de los bienes y servicios en el mercado, incurren en prácticas que distorsionan la libre competencia, al diseñar términos de referencia y especificaciones técnicas durante la preparación de las bases, siendo este aspecto, la principal fuente de direccionamiento[2], máxime, si no son impugnables por la legislación, con lo cual, la regulación ha creado los incentivos para su diseño anticompetitivo de parte de los funcionarios, y la imposibilidad de su impugnación de parte de algún postor perjudicado o cualquier ciudadano de una localidad con legítimo interés en el desarrollo de un proceso competitivo en el ejercicio de su derecho constitucional a la participación ciudadana; afectándose con ello, la transparencia, libre concurrencia y la eficiencia en la gestión de la contratación pública.

A este respecto, es fundamental el rol de la Contraloría General de la República, a través de sus Órganos de Control Institucional-OCIs, en la identificación de riesgos y prácticas anticompetitivas, en el marco de una acción de control simultánea, dentro de las nuevas prioridades proactivas de los servicios de control de la Contraloría General de la República.

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En este sentido, los Órganos de Control Institucional- OCIs, tienen una ventaja estratégica en la detección y prevención de prácticas anticompetitivas diseñadas por las entidades públicas en los procedimientos de selección, por lo que sería necesario modificar el artículo 14 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado[3], para facultar a la Contraloría General de la República y a sus Órganos de Control Institucional-OCIS a comunicar fundamentalmente a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi, o al Órgano Superior de Contrataciones del Estado,  la existencia de evidencias o indicios de conductas anticompetitivas detectadas en una acción de control simultáneo a los procesos de selección, sin perjuicio de afectar las funciones de ambas instituciones públicas, siendo el objetivo, maximizar las sinergias que los órganos del sistema nacional de control pueden generar para una intervención oportuna y temprana de la agencia especializada de competencia, lo cual contribuirá a generar desincentivos de doble vía, con la finalidad que la gestión conduzca su actuación respetando el principio de la libre competencia.

Magno Eduardo Collazos Miranda. Abogado. Máster interuniversitario en Derecho de la Administración Publica por las Universidades Rovira i Virgili y Zaragoza.

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[2] “b) Evitar posibles casos de direccionamiento y requisitos desproporcionados Al momento de definir los requisitos para participar en un procedimiento de selección es recomendable identificar si alguno de ellos solo puede ser cumplido por un (1) postor, quien podría verse injustificadamente favorecido. De ser posible, los requisitos deberían apuntar preferentemente al desempeño funcional que se espera de los bienes o servicios, así como a lo que se espera de los oferentes, evitando cualquier tipo de direccionamiento y convocando a más postores. Asimismo, al momento de formular las especificaciones técnicas o términos de referencia, se debe evitar incluir requisitos que resulten desproporcionados para el tipo de bien o servicio a contratar, sin que ello implique sacrificar la idoneidad y calidad de los bienes o servicios requeridos;

c) Elegir factores de evaluación que respondan al objetivo de la contratación y favorezcan la competencia Los factores de evaluación para escoger al ganador de un procedimiento de selección deben buscar una utilidad perceptible para la entidad convocante. Así, se recomienda que el factor de evaluación para elegir un postor no solo permita diferenciar entre ofertas, sino que el elemento diferenciador sea relevante para los fines que persigue la entidad pública. Se debe evitar que el factor de evaluación se convierta en una forma indirecta de direccionamiento o de limitación a la competencia”. En Indecopi (2018) Guía para combatir la concertación en las contrataciones públicas,   Recuperado de: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/2961200/Gu%C3%ADa+de+Libre+Competencia+en+Compras+P%C3%BAblicas/   pp.19-20.

[3] TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF

Artículo 14. Protección y promoción de la competencia y prevención del delito

14.1 Cuando la Entidad, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el Tribunal de Contrataciones del Estado verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selección en los términos de la normativa especial, debe remitir toda la información pertinente a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que ésta, de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente contra los presuntos responsables. Esta decisión debe ser mantenida en reserva y no debe ser notificada a los presuntos responsables a fin de asegurar la eficacia de la investigación.

14.2 Cuando el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en el marco de sus funciones, tome conocimiento que un requisito o regla en los documentos del procedimiento de selección afecten la competencia, contraviniendo los principios de libertad de concurrencia y competencia, ordena a la Entidad que los elimine. Si, adicionalmente, el OSCE toma conocimiento de la existencia de indicios de delito, debe remitir toda la información pertinente al Ministerio Público.

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