No es sencillo hablar sobre la colaboración eficaz en las actuales circunstancias. Asuntos como estos deben discutirse en un Congreso que encuentro atrapado en una dinámica en la que el canje y la conservación de posiciones tomadas resultan más importantes que las instituciones y su desarrollo. Entonces, todas las sospechas que buscan en estos días, en las redes sociales y en los medios, relacionar el debate desarrollado en la Comisión de Justicia y las múltiples posiciones políticas que están o ha sido expuestas por delaciones, tienen sentido y merecen ser tomadas muy en serio.

Pero el debate contiene aspectos que incluso en estas condiciones deben ser tomados en cuenta.

Lo primero que debe notarse es que instituciones como está, la delación, solo pueden ser reformadas separando los casos en los que la fiscalía ha terminado ya con las negociaciones con la defensa y ha presentado para aprobación judicial un acuerdo cerrado de medidas de clemencia a favor de alguien. En estos casos, si el procedimiento de revisión de medidas de clemencia judicial ha comenzado, ninguna reforma puede alcanzar al proceso. Con mayor razón deben considerarse al margen las resoluciones emitidas que conceden medidas de clemencia a los colaboradores. Y deben quedar al margen de cualquier reforma las evidencias y testimonios que la fiscalía ya haya propuesto en respaldo a una acusación presentada al judicial o en debate, e incluso deben quedar al margen de cualquier reforma las evidencias o testimonios que hayan sido incorporadas a procedimientos preparatorios también ya en curso.

No faltará quien sostenga que, tratándose de normas sobre procedimiento, su aprobación debe cesar efectos de manera inmediata, no importa el estado en que se encuentren los casos en discusión. A quien esto sostenga habrá que recordarle que las normas del procedimiento están prohibidas de afectar las etapas que ya hayan comenzado ante jueces o tribunales de justicia. No se puede modificar los juicios a mitad de debate; no se pueden afectar los procesos llamados intermedios en los que se discute la suficiencia de las acusaciones ya presentadas para sostener un juicio y ni siquiera las investigaciones preparatorias cuyos términos de referencia ya están bajo el control de la justicia. Incluso los plazos de las investigaciones preparatorias solo podrían modificarse concediendo a las fiscalías a cargo de ellas un plazo excepcional para que reorganicen sus actividades.

Pretender sin más modificar cualquier aspecto de un proceso que ya fue autorizado por un juez (en contenido y plazo) implicaría algo tan serio como violar la prohibición de comportamientos arbitrarios que está en la base misma de la Constitución, o la prohibición de injerencia sobre asuntos sometidos al judicial (artículo 139.2 de la Constitución). El peor ejemplo de una violación de este tipo a la independencia de los tribunales puede encontrarse en una ley aprobada por el Congreso en febrero de 1994, la Ley 26291, que modificó las reglas de votación de la Corte Suprema para las cuestiones de competencia y fue aplicada a una deliberación ya en curso, aquella que terminó entregando a la justicia militar el caso La Cantuta. Imposible olvidar que, en noviembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado peruano, entre otras cosas, por hacer eso.

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El inicio de una etapa del proceso seguida ante un Juez congela el paquete de normas aplicables haciendo que, en adelante, se consideren solo las que estaban vigentes al inicio de la estación en que el Juez se encuentra. Lo contrario, modificar las reglas de juego, constituiría un acto de injerencia prohibido por la Constitución.

Los procesos penales iniciados bajo las reglas del código de 1940, por ejemplo, subsisten en Lima en todos los casos en los que la instrucción comenzó antes que entre en vigencia el código de 1991. Aunque me inclino por pensar que, en estos casos en particular, las instrucciones podrían también ser entregadas a las fiscalías a su conclusión, para ellas decidas si presentarán o no acusación bajo la normas del Código de 2004, la subsistencia parcial de la vigencia de las reglas del código de 1940 en los casos que ya comenzaron bajo ellas muestra hasta qué punto los cambios en las normas del procedimiento no alcanzan, no deben alcanzar y no tienen cómo hacerlo, aunque el Congreso se empeñe en lograrlo, a las etapas del proceso que ya comenzaron ante un juez o ante un tribunal de justicia. 

Pretender lo contrario sería tan absurdo como si una persona tendida en el suelo pretendiera ponerse de pie tirándose a sí misma de los cabellos^[1].

Las investigaciones fiscales no controladas judicialmente, nuestras “preliminares” y las negociaciones reguladas por las normas sobre colaboración eficaz que no hayan desembocado ya en acuerdos sometidos a aprobación judicial se pueden adecuar a cambios. En tanto procesos no sometidos ya a autorizaciones judiciales pueden adaptarse en forma y plazo a nuevas condiciones impuestas en las leyes. Pero, honestamente, no alcanzo a encontrar qué sentido puede tener poner un plazo a los procedimientos de negociación fiscal de medidas de clemencia aún no concedidas a candidatos por colaboración. Por su propia naturaleza, los procedimientos por colaboración, delación o clemencia no tienen manera de suspender los plazos de los procesos que se siguen contra los candidatos a clemencia o contra las personas expuestas por los testimonios o evidencias que resultan de ellos, de manera que, o las negociaciones terminan a tiempo, o no son útiles a nadie. Poner a estos procedimientos un plazo “propio” no tiene entonces mayor sentido cuando la utilidad de sus resultados solo puede medirse en atención a los casos principales en los que deben surtir efectos. Y, aun así, las evidencias independientes (documentos, grabaciones y videos propios, fotografías o elementos del delito hallados por información de los candidatos) no están vinculados en su utilidad probatoria al resultado de los procesos sobre colaboración eficaz (artículo 481.2 del Código).

El tiempo y los eventuales retrasos que pueden producirse en el procedimiento de corroboración al que debe someterse al candidato a medidas de clemencia (artículos 473 y siguientes del Código) solo pueden producir retrasos informales en los procedimientos a los que se refiere. Eventualmente podría ocurrir que un fiscal demore en la preparación de la acusación en espera de que las negociaciones de un acuerdo en preparación con un tercero terminen. Pero para estos casos la defensa siempre tendrá a su disposición la posibilidad de requerir a un Juez la conclusión de toda demora.

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De hecho, el único caso que encuentro en el que podría tener sentido pensar en plazos perentorios para el procedimiento de colaboración es el de candidatos absolutamente sometidos a las autoridades. Cosas de este tipo, que se sepa, no han ocurrido en casos sobre corrupción, pero fueron documentadas para los casos sobre terrorismo por los trabajos de la llamada Comisión Lanssier, instituida en agosto de 1996 para revisar casos de personas inocentes con cargos o condenas por terrorismo en prisión (originalmente, Ley 26655). Los trabajos de esta comisión mostraron que durante los años 90 hubo un grupo considerable de candidatos a colaboración eficaz que fueron mantenidos por las autoridades en una bruma que oscilaba entre la protección y la sujeción, pero que se expresaba en un uso continuo de sus testimonios en cantidades no determinadas de casos por pertenencia a organizaciones terroristas.

No es este el espacio para retomar las discusiones sobre las condiciones en que vivieron estas personas durante el tiempo que permanecieron sujetas a esta ambigua condición. Pero el ejemplo permite mostrar que el único caso en el que el tiempo debería ser un límite a estos procesos es aquel en que la duración de las negociaciones se extiende de manera indeterminada creando una situación de absoluta incertidumbre sobre un o una candidata que, aunque sea responsable por los crímenes que ha cometido, no puede quedar expuesta a un proceso no determinado en su sentido ni en sus términos de referencial. No es este, insisto, un asunto que esté en debate con ocasión al proyecto de ley que se ha estado discutiendo en la Comisión de Justicia del Congreso, pero sí es uno que deberá tener atención en el futuro. El candidato o la candidata a medidas prémiales por colaboración es también una persona, es titular de una dignidad y de derechos procesales, y debe ser tratada en condiciones equilibradas y, en su caso, protegida de manera eficiente por las autoridades.

Pero como vengo diciendo, salvo en estos casos, el plazo de los procedimientos de colaboración no es un asunto que quepa regular fuera de las situaciones de abuso contra el o la solicitante. Las cuestiones referidas al tiempo en este tipo de temas se refieren, en realidad, al tiempo que toma desarrollar las investigaciones a cargo de la fiscalía, asunto este que ha sido puesto sobre la mesa con ocasión a la percepción general del exceso que ha tomado y sigue tomando a las fiscalías encargadas de los casos Odebrecht y conexos llegar a acusación. Pero que en realidad debería referirse a una revisión sobre cuán razonable o no es mantener las reglas sobre la investigación de 36 meses para organizaciones criminales en las condiciones en que las estamos empleando; esto es (i) sin una disposición que disponga claramente que esos 36 meses deben, en todo caso, comprender toda forma de investigación fiscal, tanto la preliminar como la preparatoria; (ii) sin una que disponga que el salto al procedimiento de 36 meses debe poder ser controlado judicialmente; y, (iii) sin una definición alternativa como la de estructuras o redes criminales que sí está considerada como opción por el artículo 2.c de la Convención de Palermo de diciembre de 2000, y que permitiría que no todos los casos complejos vayan automáticamente a los procedimientos de 36 meses.

En cuestiones sobre plazos hay sin duda mucho más que hacer con los términos en que ahora se desarrollan las investigaciones preliminares. Si lo que se quiere es reducir los márgenes de incertidumbre que generan las extensiones de los procedimientos fiscales, y evitar especialmente ese ambiente que traslada las expectativas ciudadanas de castigo a las noticias sobre imputaciones preliminares y delaciones (el proyecto tiene cláusulas duras contra la publicación de delaciones en evaluación) entonces debería aproximarse el procedimiento al juicio. La imagen social del proceso se está trasladando desde hace varios años a las audiencias sobre prisiones preventivas, a las noticias sobre imputaciones y delaciones recibidas principalmente porque la sociedad está viendo los juicios como realidades lejanas cuya instalación no basta para contener la tensión liberada por las noticias sobre crímenes. Entonces, si se quiere detener la fuga de información sobre delaciones, más que sancionar a quienes publican noticias sobre estas cosas habría que modificar la relación entre el proceso y el juicio, y eso requiere, para comenzar, cambios drásticos en el manejo del tiempo que está haciendo ahora el Ministerio Público.

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Explico la historia. Para llegar a un juicio, un caso debe transitar primero por una estación que se denomina “procedimiento intermedio”, que tiene por objeto, en una serie de audiencias, revisar si la acusación merece un debate ante un juez o un tribunal, y determinar qué testimonios o qué documentos deben ser discutidos ante él. Antes de esta etapa, que depende del volumen de la acusación y de la cantidad de testimonios y evidencias que piden las partes, la fiscalía debe haber organizado su caso bajo control judicial. De esto trata la llamada investigación preparatoria. Pero en el camino, desde que el Código de 2004 fue originalmente escrito, los operadores del sistema han impuesto, porque no estaba en el esquema original del Código de 2004, ni en su antecedente, que fue el Código de 1991, una etapa más, un periodo de investigación en que la fiscalía puede imputar cargos a personas sin más control judicial que el que se permite por excesiva indeterminación de los hechos o retraso.

De hecho, desde mi punto de vista, los problemas que sin duda afectan a las investigaciones preliminares actualmente (precisamente la indeterminación de su contenido y la demora en el plazo) deberían justificar que las fiscalías opten por iniciarlas todas, cuando corresponda, sin concretar imputaciones contra ninguna persona. Nadie debería ser imputado como posible responsable de un delito si no puede contar de inmediato con un juez que proteja sus derechos íntegramente, y no solo en lo que se refiere a la indeterminación de los cargos y el exceso de duración del procedimiento.

Junto a esto, las fiscalías harían bien en notar que, en determinados casos, puede tener todo el sentido del mundo saltarse la investigación preliminar (en el diseño original de los códigos de 1991 y 2004 ella no existía como etapa necesaria, importante no olvidarlo) y pasar directamente a una preparatoria asegurada con las órdenes judiciales que corresponda. Y tendría todo el sentido del mundo adoptar una directiva interna que promueva la desestimación de plano de solicitudes de particulares en las que se pide a las fiscalías investigar delitos que ni les agravian y respecto a los que no pueden ofrecer un testimonio propio, ni siquiera referencia. Para comunicaciones de este tipo existen desde hace muchos años los buzones de denuncias que pueden ser analizados en punto a establecer estadísticas o tendencias que justifiquen proceder. Nada justifica que para estos casos se abran carpetas de investigación solo a pedido de terceros que ni siquiera están vinculados al hecho.

Hoy en día las fiscalías se muestran sobrecargadas de asuntos que en muchos casos no ofrecen pistas de viabilidad. Hace poco recibí información que indica que las fiscalías anticorrupción ya notaron que no pueden recargarse de casos que vienen propuestos por ciudadanos que no tienen un testimonio que respalde sus denuncias y ni siquiera son afectados por los hechos que piden que se investigue. Generalizar estas disposiciones se vuelve fundamental si notamos que la persecución del delito es un recurso escaso y por ello debe ser administrado con eficiencia.

César Azabache Caracciolo. Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.

^[1]  Tomo el ejemplo de un antiguo artículo del profesor Eduardo García de Enterría que leí hace ya varios años en la Revista de Derecho Administrativo del Centro de Estudios Constitucionales. Me disculpo por citar de memoria, pero por desgracia no conservé las notas de ese artículo en particular, solo la impresión que me causó la figura, que me siento impedido de usar sin al menos recordar parcialmente su origen.