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Los trabajadores con discapacidad ¿Tienen alguna protección especial frente al despido?

Los trabajadores con discapacidad ¿Tienen alguna protección especial frente al despido?

Janner A. Lopez Avendaño: “Con relación específica a las personas discapacitadas, el artículo 7 de nuestra Constitución Política señala que estas personas para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tienen derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, de readaptación y seguridad”.

Por Janner A. López Avendaño

martes 11 de mayo 2021

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I. Introducción

De acuerdo a nuestra normativa, el acto de despido que se produzca con afectación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona del trabajador se encuentra viciado de nulidad. Justamente, es la ley la que determina cuáles son los supuestos de despido que se consideran nulos, es decir, cuyo proceder carecerá de efectos jurídicos, retrotrayéndose estos últimos a la fecha de producido el despido.

II. Principio de igualdad en el trabajo

El principio de igualdad implica «el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación con hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes. Dicho de otro modo, el derecho a un trato igualitario comporta, obtener un trato igual y evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias»[1].

En este sentido, en el ámbito de las relaciones de trabajo el artículo 26 del texto constitucional consagra explícitamente que en la relación laboral se respetan, entre otros, el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Cabe señalar que dicho principio se encuentra estipulado también en el catálogo de derechos y libertades establecidas en el artículo 2 de nuestra Carta Política[2]. Ello quiere decir que su inclusión en la parte específica del trabajo en nuestra Constitución no es constitutiva para su plena validez en el ámbito de las relaciones laborales[3].

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de igualdad en las relaciones laborales puede vulnerarse mediante dos tipos de conductas:

“i. Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamenta en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal es el caso, por ejemplo, (…) por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

ii. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza revestida con la apariencia, de lo constitucional, cuya intención intrínsecamente discriminatorios por uno o mas trabajadores.

Tal es el caso, por ejemplo, de igualdad de oportunidades y de no discriminación en las relaciones laborales no solo se aplica para el acceso al puesto de trabajo, sino también dentro del desarrollo de la relación laboral”[4].

En conclusión, “el principio de igualdad de oportunidades y de no discriminación en las relaciones laborales no solo se aplica para el acceso al puesto de trabajo, sino también dentro del desarrollo de la relación laboral”[5], y además en su extinción.

III.- Protección de colectivos con desigualdades materiales

El principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Política y en numerosos instrumentos supranacionales ratificados por nuestra normativa interna implica no solo el trato paritario para aquellas personas que se encuentran en una equivalencia ponderada de condiciones, sino que también opera cuando existe un trato diferenciado para personas que tienen presupuestos materiales disímiles.

En tal sentido, el Estado se encuentra obligado a implementar políticas de igualdad efectiva entre dichos colectivos materialmente débiles, a efectos de procurar su protección especial; protección que además se encuentra consagrada en el propio testo constitucional. Efectivamente, el artículo 23 de la nuestra Carta Política establece que: “(…) El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido de trabajar”

Ahora bien, con relación específica a las personas discapacitadas, el artículo 7 de nuestra Constitución Política señala que “estas personas para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tienen derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, de readaptación y seguridad”.

En este orden de ideas, a nivel legal “existen algunos mecanismos y medidas de participación e inclusión de este colectivo en las esferas de acceso al empleo tanto en las empresas privadas”[6] como “en las entidades del Estado”[7]. Además, se protege a este tipo de trabajadores en las medidas arbitrarias sobre terminación del contrato de trabajo; así, el Tribunal Constitucional, ha señalado que «el despido realizado por motivos discriminatorios relacionados a la discapacidad del trabajador se encuentra viciado con nulidad»[8].

IV. Aplicación del principio de razonabilidad de un trabador discapacitado

 

La aplicación del principio de razonabilidad de los derechos fundamentales implica “una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión”[9]. Para llegar a tal razonamiento deberá aplicarse el test de proporcionalidad, el cual comporta la aplicación de “tres sub principios, a saber: i) Idoneidad o adecuación, ii) Necesidad, y iii) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”[10].

En tal sentido, se deberá verificar mediante dicho test si la medida impuesta (despido) al trabajador discapacitado es idónea o capaz para conseguir un objetivo constitucionalmente legitimo (juicio de idoneidad), o si es la única necesaria para logar tal finalidad, es decir, que no exista ningún medio alternativo que revista la misma idoneidad( juicio de necesidad), y, finalmente, que la afectación del derecho fundamental afectado es equivalente o proporcional a la constitucionalidad de la medida impuesta (juicio de adecuación).

V. Conclusiones

– En aplicación del principio de igualdad de oportunidades en las relaciones laborales, es deber del Estado el implementar políticas de inserción y desarrollo ocupacional para aquellas personas que mantengan alguna discapacidad.

– Es deber del Estado salvaguardar y aminorar materiales existentes en las relaciones laborales del colectivo de personas con discapacidad, no se agota en las políticas de inserción y desarrollo en el empleo, sino que es perfectamente factible, de acuerdo con la especial protección que estos adquieren, aplicarla en el momento de la extinción del vinculo laboral.

– En efecto el acto de despido de un trabajador discapacitado violenta, claramente, el subprincipio de necesidad del test de proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales, como son el derecho al trabajo y el derecho de protección especial que la Constitución Política reconoce a este colectivo.

Janner A. Lopez Avendaño. Abogado, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.


[1] La igualdad se configura como el derecho de la persona “a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratado de manera dispar respecto a quienes se encuentran en una misma situación, salvo exista una justificación objetiva y razonable de esa diferencia de trato” (Vide CARRILLO CALLE, Martin, “Los principios de igualdad de oportunidades, de igualdad de trato y de no discriminación, en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo” en Laboren, N° 3 SPDTSS, Lima, 2003, pp. 87- 88.

[2] El numeral 2 del artículo 2 de nuestra Constitución señala que: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o del cualquier otra índole”.

[3] Los derechos fundamentales de la persona del trabajador que no son específicamente laborales, llamados por la doctrina laboral como derechos inespecíficos, son perfectamente aplicables en el seno de la empresa y algunos matizados por el propio elemento de subordinación que caracteriza a las relaciones trabajador – empleador.

[4] STC N° 008-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico N°23.

[5] Ello acorde con la Ley N° 26772, la cual regula la aplicación de este principio tanto en el acceso como con los instrumentos legales establecidos para la aplicación de dichos principios en materia laboral.

[6] El Decreto Supremo N° 219 – 2007-TR introduce el inciso x en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, disponiendo una deducción especial en la renta empresarial para aquellos empleadores que contraten trabajadores con discapacidad.

[7] Artículo 49 de la Ley N° 29973 Ley General de Personas con Discapacidad y su Reglamento, respecto a la cuota de empleo señala:

49.1 Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%.

49.2 Previamente a toda convocatoria, las entidades públicas verifican el cumplimiento de la cuota del 5%, con independencia del régimen laboral al que pertenecen. La entidad pública que no cumpla con la cuota de empleo se sujeta al procedimiento establecido en el reglamento de la presente Ley (…).

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[8] STC N° 976 – 2001-AA/TC, Fundamento Jurídico N° 14.

[9] STC N° 2192 – 2004-AA/TC, Fundamento Jurídico N° 15.

[10] STC N° 0048 – 2004-AI/TC, Fundamento Jurídico N° 10.

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