Staff Gestión Pública & Control

Armando San Román Alva

Alexandra Vivanco Valenzuela

Eduardo Vargas Guimet

Como resultado de un servicio de control posterior programado en el Plan Anual de Control 2020, el OCI de la Municipalidad Distrital de Chancay emitió el Informe de Control Específico Nº 010-2020-2-2306-SCE, el cual señala que se habrían advertido designaciones y aceptaciones en cargos de confianza de dos funcionarios en la Municipalidad Distrital de Chancay sin cumplir los requisitos mínimos de formación académica y experiencia laboral  establecidos en el Manual de Organización y Funciones de la Entidad (MOF) que ocasionaron la afectación del principio de mérito y capacidad en el acceso a la Administración Pública, establecido en el numeral 7 del artículo IV de la Ley Marco del Empleo Público. De acuerdo con este principio, el ingreso, permanencia y mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. El Informe destaca que se habría evidenciado que las personas designadas en los cargos referidos lo ejercieron, a pesar de no cumplir con los requisitos establecidos en el MOF.

¿Qué decía el informe?

En relación con la designación en el cargo de confianza de jefe de la Unidad de Desarrollo Económico Local, como requisito de formación académica se exigía el “Título o egresado de Programa Universitario en Administración, Economía o especialidad afín”. Sin embargo, se habría comprobado que el funcionario designado no tenía la condición de egresado, por lo cual no habría cumplido con este requisito. Por otro lado, en relación con el requisito mínimo de experiencia laboral, el MOF exigía que esta sea “No menor de cuatro (04) años de experiencia en el Sector Público, o tres (03) años en cargos de Administración Pública, preferentemente en la Administración Municipal”. Sin embargo, el funcionario designado apenas habría contado con experiencia en el sector público de 1 año, 10 meses y 29 días, por lo que no habría cumplido con las exigencias del MOF.

Respecto a la designación en el cargo de confianza de jefe de la Unidad de Logística, se requería como formación académica “Título profesional en Administración, Economía, Contabilidad o equivalencia en formación, capacitación y experiencia. Manejo de paquetes informáticos de oficina o equivalente. Aptitudes para coordinar y dirigir el personal”. Al respecto, se indicó que, al momento de la designación, el funcionario contaba con el Diploma de Bachiller en Economía y Finanzas, pero no se habría observado otro diploma o constancia equivalente al Título Profesional requerido. Se concluyó que la persona que había sido designada en el cargo referido no habría cumplido con el requisito mínimo de formación académica al momento de asumir el cargo. Por otro lado, el MOF establecía que la experiencia laboral fuera no menor de cinco (05) años en labores de supervisión y ejecución de actividades de logística en entidades gubernamentales, con no menos de dos (02) en posiciones jefaturales en la Administración Pública. Al respecto, concluyó que la persona designada en el cargo no cumplió con el requisito de experiencia laboral.

Vale la pena mencionar que el OCI identificó presunta responsabilidad penal como administrativa tanto en el caso de la Alcaldesa de la Entidad, por designar a los funcionarios en los cargos de confianza sin que estos cumplan con los requisitos mínimos establecidos en el MOF, como en los dos funcionarios que aceptaron los mismos pese a no reunir los requisitos legales para el ejercicio.

¿Qué se debe considerar antes de aceptar un cargo?

En vista de casos como este, cabe mencionar que la reciente Casación N° 418-2019 DEL SANTA, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló, en relación con el nombramiento y aceptación ilegal de cargo público que “el delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo público fue tipificado por vez primera en nuestro país en el artículo 381 del Código Penal, con el siguiente texto: Artículo 381.- Nombramiento o aceptación ilegal de cargo público. El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena”.

La Corte Suprema al analizar el delito cometido, observó que las conductas descritas en el artículo 381 del Código Penal reproducen casi literalmente el artículo 253 del Código Penal argentino. Siendo que para ambos casos existen elementos importantes a destacar que conforman los tipos penales señalados. 1. Sujeto Activo Este delito, consiste en la comisión de conductas descritas de manera autónoma, en el cual participan recíprocamente en acto único y calidad de autores, tanto el que nombra a una persona que no cumple con los requisitos legales, como el que acepta el cargo a sabiendas de no contar con dichos requisitos. En ese sentido, el funcionario es el primer sujeto activo puesto que realiza un uso inadecuado de su facultad, siendo una infracción de deber ya que está investido de la capacidad de nombramiento. El segundo tipo penal se concentra en quien acepta la nominación, siendo un delito de tipo común pues puede ser realizado por cualquier persona. 2. Sujeto pasivo El sujeto pasivo es la Administración Pública, titular del bien jurídico protegido que se ve perjudicado por la trasgresión de la igualdad meritocrática. 3. Conductas típicas El artículo 381 describe dos conductas “hacer nombramiento” y “aceptar el cargo público”, esto quiere decir que comprende cualquier acto de identificación, nominación y asignación de un cargo a una persona determinada y la consiguiente aprobación de la persona elegida para el cargo. No obstante, estas dos conductas deben de estar acompañadas de otros criterios adicionales tales como:

• El cargo público.

• Vulnerar los requisitos legales del puesto público.

• La acción de nombramiento- la cual debe generar un riesgo prohibido que se concrete en un resultado imputable objetivamente. El bien jurídico a proteger el desarrollo del servicio civil basado en el mérito, la igualdad de oportunidades y la calidad del servidor público.

En dicho contexto, la comisión de estas conductas son dolosas ya que existe un conocimiento potencial del funcionario público de la insuficiencia en el cumplimiento de los requisitos legales de la persona nombrada para el puesto, así como el conocimiento del aceptante en que sus condiciones no alcanzan las exigencias penales para el puesto público.

Conclusiones

La Corte Suprema, con motivo del caso en concreto, determinó como doctrina jurisprudencial que el nombramiento y aceptación indebida de cargo público constituye un delito. La conducta realizada por las partes (quien designa y quien acepta) resulta dolosa puesto que existe un conocimiento de la ilegalidad y la vulneración a un bien jurídico tutelado que se enmarca dentro del tipo penal descrito en el artículo 381 del Código Penal. Así también, lo manifestado por la Corte permite hacer mención que la incorporación de servidores para ocupar un puesto en el Estado, debe responder a exigencias mínimas que permitan contar con personas eficientes para que el Estado pueda generar valor público.

Cabe indicar que la Ley Marco del Empleo Público señala que los lineamientos que establece buscan obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de una mejor atención a las personas. Siendo así, los requisitos establecidos en una convocatoria deben orientarse al cumplimiento de esta finalidad y, en consecuencia, las personas que participan en calidad de candidatos a un puesto o como funcionarios que designan están obligadas a respetar las regulaciones en virtud del principio de legalidad.

Se advierte la importancia de verificar el cumplimiento de los requisitos para la designación y aceptación de cargo público por las varias consecuencias que pueden dar lugar en diversos ámbitos. En ese sentido, no puede ser alegada la vulneración al principio del non bis in idem, por cuanto los bienes jurídicos protegidos por Contraloría, Servir y el poder juidicial son diferentes, como se puede observar de las consideraciones de la Contraloría en el Informe de Control antes analizado, donde se identificó presunta responsabilidad tanto administrativa como penal.

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