1. Hacia un Derecho Penal de emergencia sanitaria

De acuerdo a Polaino (2004) existen dos tipos de Estado, uno intervencionista o paternalista y otro liberal o de autorresponsabilidad del ciudadano; el primero trata al ciudadano como un menor de edad a través de regulaciones exhaustivas y abundantes de las actividades arriesgadas a fin de que este no se autolesione o lesione a terceros, mientras que el segundo, trata al ciudadano como un mayor de edad con amplia libertad de actuación y responsable de su propia organización y gestión de riesgos, siempre y cuando no lesione a terceros. Para Cornejo (2019) son tres las características del paternalismo estatal: a) la primera es un acto de poder sobre el beneficiario; b) la segunda es la benevolencia y c) la tercera es el bienestar.

Dentro de este contexto de tipos de Estados, el Derecho Penal, en específico el Derecho Penal de Emergencia Sanitaria debe encontrar su ubicación, a fin de no caer en un Derecho Penal con espiral hacia el vacío (Parma, 2005). Es claro que lo que busca el Derecho Penal a través de los delitos contra la Salud Pública, y en específico, los delitos de propagación de enfermedades peligrosas y violación de medidas sanitarias, es no restringir totalmente la autorregulación o capacidad de libre actuación de los ciudadanos en marco de una emergencia sanitaria, entendida esta desde un plano axiológico constitucional como la garantía del Estado hacia el ciudadano de desarrollar libremente su personalidad a través del otorgamiento de parcelas de libertad (Exp. 0032-2010-PI del Tribunal Constitucional, Fundamento Nº 17), que en palabras de Tassara (2019) significaría un elemento inmunizador frente a pretensiones estatales de limitar la autonomía de acción y elección; sino solamente intervenir cuando estas acciones “libres” afecten o pongan en peligro bienes jurídicos de terceros o de carácter difuso (supra individual).

El Derecho Penal de Emergencia Sanitaria actúa siempre en marco de una función de protección de bienes jurídicos, de control social y bajo una perspectiva de “minimización cuantitativa de la intervención penal” (Polaino, 2004, p. 215). No puede intervenir sin límites o restricciones en aras de proteger bajo cualquier forma la Salud Pública, ya que el Estado garantiza la capacidad de libertad de acción de los ciudadanos como fundamento de un Estado post moderno liberal. El miedo de contagio como producto de un Estado de Emergencia Sanitaria no puede ser un factor valorativo determinante en un Derecho Penal de Emergencia Sanitaria, ya que “el miedo paraliza a sociedades enteras y es caldo de cultivo de los autoritarismos” (Parma, 2015, p. 355). No obstante, en ciertas situaciones “es necesario la intervención del Derecho Penal a fin de proteger la sociedad ante los nuevos riesgos. Esta intervención es incluso un deber ético del Estado” (Pariona, 2016, p. 234). En dicho contexto, el Estado debe generar una política criminal adecuada en los delitos contra la Salud Pública a fin de establecer una intervención penal racional y proporcional, pero sin dejar su labor tuitiva y de reforzamiento ante acciones potencialmente peligrosas, a fin de no caer en un Derecho Penal Simbólico (Villavicencio, 2019).

Una vez hechas ya las presiones necesarias sobre el marco de movimiento del Derecho Penal de Emergencia Sanitaria, es importante definir esta como una sub parcela del Derecho Penal conformada por delitos que tutelan la Salud Pública como bien jurídico colectivo o supraindividual y que alcanza vigencia y eficacia en determinados intervalos o temporadas de tiempo en que la salud de toda una región o país se ve gravemente comprometida. Para García (2020) se les denominaría delitos de contexto ya que “conforme a un tiempo determinado o temporada precisada por la norma penal es viable la configuración del tipo penal” (p. 02).

2. Sobre el delito de propagación de enfermedades peligrosas

2.1. Tipicidad objetiva

 

Este delito se encuentra regulado en el artículo 289 del Código Penal Peruano y en su redacción se encuentra básicamente conformado por un único comportamiento delictivo que es propagar una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas.

El delito tiene como único verbo rector el término “propagar”, lo cual para algunos autores (Chávez, 2020; Finocchiaro, 2013; Pérez, 2020; Suárez, 2020) significa que no necesariamente una persona debe terminar siendo infectada por una enfermedad peligrosa o contagiosa, es decir, se le otorga la tratativa de delito de peligro, aseveración que consideramos errónea por cuanto no se puede propagar una enfermedad sin contagiar a alguna persona. De acuerdo con la Real Academia Española (2020), por propagar se entiende a “hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce”, lo que nos lleva por consiguiente a afirmar que este delito es uno de resultado por la necesidad de comprobar la existencia de un contagio hacia alguna persona.

No porque el bien jurídico sea uno colectivo o supra individual como lo es la Salud Pública no implica necesariamente que todos los delitos que acoja tengan que ser delitos de peligro, sino que también puede acoger delitos de resultado. Asimismo, es correcto lo que afirma Santos (2020) al indicar que “cuando el sujeto activo contagia una enfermedad peligrosa y contagiosa a otra persona, no solo está generando un daño directo en la salud de este individuo; también está dañando la Salud Pública, toda vez que empeora las condiciones de salubridad dentro de una sociedad e incrementa el riesgo de que terceros adquieran la enfermedad contagiada” (s.p.).

Lo correcto es tratar este delito como uno de resultado a efectos de no adelantar las barreras de punibilidad del mismo, ya que la pena privativa de libertad es elevada oscilando entre los 03 a 10 años; es decir, si realizamos una determinación de la pena por tercios, superaría abiertamente los 04 años de pena, lo que conllevaría a una pena efectiva en un establecimiento penitenciario. Entonces, si reflexionamos político criminalmente, ¿es correcto condenar a una persona con más de 04 años de pena privativa de libertad efectiva, que si bien sabía que tenía la enfermedad no ha contagiado a nadie? Pues es claro que no, justamente la pena es relativamente alta ya que se tomó en consideración la existencia de un contagio, sino solo bastaría revisar la pena del delito de violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP) que la pena es no menor de seis meses y no exige un contagio a una persona determinada.

Con respecto al segundo párrafo del delito en cuestión, se deja en evidencia que también sería un delito de resultado, pero a nuestra consideración, es justo con este segundo párrafo que nos permite interpretar sistemáticamente y teleológicamente el delito en cuanto a su primer párrafo, pues no todo contagio de una enfermedad peligrosa o contagiosa necesariamente conlleva a lesiones graves o muerte; entonces si una persona se contagia a través de otra que conocía que tenía el virus y objetivamente se demuestra que adquirió el virus pero solo desarrolló síntomas leves o incluso no desarrolló síntomas, pues la persona que le contagió sería autor de este primer párrafo del delito de propagación de enfermedades peligrosas; es ahí la diferencia en la graduación de penas entre el primer párrafo y el segundo párrafo del delito.

De no ser considerado el delito de propagación de enfermedades peligrosas como uno de delito de resultado, se correría el riesgo de desdibujar la línea delgada de diferenciación con el delito de violación de medidas sanitarias.

3. Sobre el delito de violación de medidas sanitarias

3.1. Tipicidad objetiva

 

Este delito se encuentra regulado en el artículo 292 del Código Penal Peruano y exige para su configuración dos situaciones concurrentes: a) violar medidas sanitarias impuestas por Ley o por la autoridad competente; y, b) introducción o propagación en el país de una enfermedad o epidemia o epizootia o plaga.

El Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que declaró el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del Covid-19, ha sido emitido por la Presidencia del Consejo de Ministros, razón por la cual no puede ser considerado como Ley para efectos del tipo penal, pero si como una medida impuesta por la autoridad competente a efectos de evitar la propagación de una enfermedad o epidemia; lo mismo sucedería con las normas técnicas de emergencia sanitaria dispuestas por el Ministerio de Salud u otra entidad técnica de la materia.

Es claro, que el delito de violación de medidas sanitarias es una norma penal en blanco que necesita ser completado con normas extra penales, que en este caso vendrían a ser las medidas sanitarias impuestas por el Gobierno a través de los diversos Decretos Supremos emitidos a lo largo de lo que va la pandemia. Para la configuración del delito es importante diferenciar entre normas de medidas sanitarias primarias y secundarias. Las primeras tienen una finalidad inmediata y directa de evitar la propagación de la enfermedad favor de la Salud Pública y las segundas tiene una finalidad instrumental y complementaria de las primeras (García, 2020). Para efectos de un mejor entendimiento, podemos ejemplificar una norma de medida sanitaria primaria como la restricción de las reuniones o conglomeraciones sociales mientras que una norma de medida sanitaria secundaria sería no salir después del horario de inmovilización social obligatoria (toque de queda), el uso de vehículos particulares en horarios restringidos o asistir a la playa. Entonces, para la configuración del presente delito se tiene que infraccionar normas de medidas sanitarias primarias, más no secundarias, ya que la infracción de estas últimas tiene mejor tratamiento y eficacia con la aplicación de un Derecho Administrativo Sancionador a través de multas pecuniarias.

Ahora, respecto al presupuesto concurrente de configuración del delito, que es “(…) para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga (…)”, debemos indicar que de acuerdo con la propia redacción del tipo penal el término “para” se debe entender como un supuesto configurativo de probabilidad de realización no siendo necesario una comprobación que la enfermedad haya sido propagada (contagio) o introducida al país. De dicho término también se puede extraer que el delito es uno de peligro, es decir, que el legislador ha creído conveniente adelantar las barreras de punibilidad del Derecho Penal a efectos de preservar el bien jurídico protegido que es la Salud Pública de la nación. Ahora, la duda que surge es si este delito es uno de peligro concreto (Zanazzi, 2020; Donna, 2002) o abstracto como sostiene gran sector de la doctrina (Espinoza, 2020; Chávez, 2020; García 2020; Vinelli, 2020; Senisse, 2020; Martinez, 2020) y a raíz de ello, determinar con mayor claridad el radio de sanción del delito.

Es claro, que la estructura típica del delito de violación de medidas sanitarias es uno de peligro abstracto, al igual que el delito de conducción en estado de ebriedad y tenencia indebida de arma de fuego, ya que, de acuerdo con Martínez (2020), si el legislador hubiera tenido la intención de estructurar este delito como uno de peligro concreto, hubiera utilizado terminologías como “pone en peligro”, “crea un peligro” que son fórmulas usuales para identificar a los delitos de peligro concreto. Por otro lado, la fórmula de peligro abstracto permite al delito tener mayor aplicabilidad y eficacia, ya que, no exige una comprobación ex post de la creación del peligro ocasionado al bien jurídico, como lo exige el delito de peligro concreto, sino la sola verificación de la realización de la conducta típica idónea para poner en peligro el bien jurídico (Madrigal, 2015). No porque el delito sea uno de peligro abstracto implica que toda infracción a las normas sanitarias generaría la consumación del delito in comento, ya que como se expresó líneas ut supra, las normas sanitarias (conducta típica idónea) que se tienen que infraccionar son solo las normas primarias, ya que están dirigidas a prevenir las acciones que idóneamente propaguen la enfermedad entre toda la población. Si tomáramos también como radio de sanción a las normas de medidas sanitarias secundarias, estaríamos acrecentando innecesariamente la intervención del Derecho Penal en situaciones en que sencillamente las multas pecuniarias tendrían un mejor efecto disuasivo y sancionador. Como diría el argentino Zanazzi (2013) “los delitos contra la salud pública no pueden perder su línea de última ratio respetuosos al principio de lesividad penal a pesar de tratarse de delitos de peligro” (p. 04). Por lo tanto, el Derecho Penal no debe ser la primera herramienta que se deba acudir para la labor tuitiva del Estado respecto a la salud nacional, debemos acudir a otras vías, otras herramientas para afrontar exitosamente esta emergencia nacional sanitaria.

Una vez precisado ya la ratio de sanción del delito, como uno de peligro abstracto, es necesario ahora bifurcar con mayor precisión las acciones que se enmarcan dentro de esta ratio de sanción. Por propagación de enfermedad o epidemia o epizootia o plaga, se debe entender a aquellas circunstancias en que un ciudadano incumple las medidas impuestas sanitarias primarias impuestas por el Gobierno, pero además, sin contar con los mecanismos de protección de salubridad personal que impidan propagar la enfermedad objeto de medida sanitaria; por ejemplo si una persona sale a las calles por razones no autorizadas por el Gobierno, pero lo hace con los debidos mecanismos de protección de salubridad (traje de bioseguridad, mascarilla N95, guantes, cubre rostro, alcohol en gel, etc.) no se generaría una situación de idónea de propagación de enfermedad que exige el delito, bastaría simplemente la imposición de una multa pecuniaria. Pero si, por ejemplo, se realiza una reunión social con la concurrencia de varias personas, como sucedió en el caso Shirley Arica, poco o nada importaría si los participantes de la reunión social tenían puestos o no sus mecanismos de protección personal de salubridad, ya que el solo hecho de estar en un ambiente con varias personas genera una situación idónea de propagación de le enfermedad, ya que los mecanismos de protección personal no son 100% seguros para impedir el contagio.

3.1.1.Sujeto activo

 

No se debe comprobar en este delito que la persona tenga necesariamente el Covid-19 y sabiendo ello vaya a una fiesta y propague el virus, ya que de ser así configuraría el artículo 289 del Código Penal (propagación de enfermedades peligrosas), sino que solo se debe verificar la realización de conductas tendientes a una potencial propagación de la enfermedad o epidemia. Es decir, este delito de violación de medidas sanitarias lo que busca es establecer el mandato prohibitivo de que una persona, así no tenga la enfermedad o virus, no debe realizar acciones que permitan agravar potencialmente la situación de la pandemia en la que se encuentra el país al concurrir a lugares o reuniones prohibidas, ya que si bien no tiene el virus, otro que este en la reunión podría tenerlo sin saberlo y así todo podrían contraer el virus y llevarlo a sus casas y contagiar a toda su familia y generar una larga cadena de contagios.

4. Referencias bibliográficas

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Marcelo A. Fernández Vásquez. Abogado especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Jefe de prácticas en la Universidad Privada del Norte – Trujillo. Estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miembro de la comisión de Iniciativas Legislativas del Colegio de Abogados de La Libertad. Asesor académico del Instituto de Investigación Jurídica Quaestio Iuris (INVEQ).