El título que he escogido para este breve artículo está en clave de justificación respecto de una equivocada y lamentable sentencia de nuestro Tribunal Constitucional (TC). Solo el agotamiento y la falta de renovación de los 6 integrantes del tribunal podría explicar lo que ahora les voy a contar.

Me refiero a la Sentencia 668/2021 (STC 668) emitida por el pleno (4 votos contra 3) en la demanda de amparo presentada por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y del Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS) en contra de la Municipalidad del Callao.

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¿De qué se trató el caso? IDLADS presentó una demanda de amparo en contra de la Ordenanza 012-2012 (la Ordenanza) emitida por la Municipalidad del Callao. Esencialmente cuestionó en su demanda que la referida municipalidad no exigiera certificados ambientales, estudios de radiaciones no ionizantes, estudio de impacto ambiental y el derecho de participación ciudadana; para el caso de la instalación de antenas de telefonía en propiedad privada. Es decir, que el TC regule, vía amparo, todos los requisitos que se deberían exigir para instalar las antenas.

¿Cómo resolvió el TC? Pues declaró fundada la demanda de amparo y le ordenó a la Municipalidad del Callao que modifique la Ordenanza (requisitos 7 y 8 para la instalación de antenas), imponiendo requisitos técnicos “más rigurosos”, sin decir cuáles. Y, si eso fuera poco, ordenó que, mientras la Municipalidad crea esos “requisitos más rigurosos”, durante seis meses queda suspendido todo trámite para el otorgamiento de licencias para la instalación de antenas en la Provincia Constitucional del Callao.

¿Qué sustento utilizó el TC para esa decisión? Decidió aplicar el “principio precautorio”.

¿Qué entendió como “principio precautorio”? El TC argumentó que este principio se “…aplica ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos”. A ello agrega el TC que para su aplicación debe exigirse, por lo menos “indicios razonables” respecto a la gravedad y realidad del riesgo.

¿Cómo aplicó el “principio precautorio” al presente caso el TC”? En el fundamento 34 expuso lo siguiente: “En la actualidad no existe consenso científico en torno a si la radiación electromagnética de la telefonía celular ocasiona daños en la salud de las personas y alteran el desarrollo equilibrado del medio ambiente en el que viven. No obstante ello, el Estado – a través de sus distintas autoridades entre las que están los gobiernos regionales y locales – no pueden dejar de adoptar una conducta preventiva y precautoria al respecto y disponer medidas que regulen la prestación del servicio de telecomunicaciones tomando en consideración el posible daño que  pueda generar la presencia de estaciones o antenas de telefonía celular u otros similares en espacios habitados por personas, a fin de garantizar eficazmente la preservación del medio ambiente y de la salud de dichos ciudadanos”.

¿El TC mencionó algún indicio o evidencia científica? Lamentablemente no. Del concepto “principio precautorio” el TC da un salto al vacío para concluir que, sobre la radiación que emiten las antenas, no existe consenso científico en torno a los daños que estas puedan causar a la salud de las personas. Por tanto, según el TC, ante el posible daño que pueda generar la presencia de las antenas, se debe adoptar una conducta preventiva y precautoria por parte del Estado.

¿El TC recurrió a alguna mínima evidencia científica? ¿El TC recurrió a instrumentos internacionales para ubicar la correcta aplicación del “principio precautorio” al caso? ¿El TC desarrolló un mínimo contenido de los alcances de dicho principio? ¿El TC realizó un juicio de equilibrio y preponderancia de intereses entre la aplicación del principio de precaución y el derecho a un desarrollo sostenible? Podría seguir haciendo preguntas con este perfil y, lamentablemente, la respuesta sería siempre negativa.

¿Cómo se aplican, en función al riesgo, los principios de protección del medioambiente y la salud?

1. Cuando el riesgo es desconocido, se aplica el principio de exoneración.
2. Cuando el riesgo es incierto, se aplica el principio de precaución.
3. Cuando el riesgo es probado, se aplica el principio de prevención.
4. Cuando el riesgo se ha materializado, se aplica el principio de reparación (Monereo Perez, Jose Luis. El derecho al medio ambiente. En: El sistema universal de los derechos humanos. Granada, 2014).

Por eso, no debe confundirse el principio de precaución con el de prevención, como aparentemente lo hace el TC. El principio de precaución se diferencia del de prevención porque el primero exige que se adopten medidas que reduzcan la posibilidad de sufrir un daño grave (léase que no se trata de cualquier tipo de daño), a pesar de que se ignore la probabilidad precisa de que éste ocurra, mientras que el principio de prevención obliga a tomar medidas dado que sí se conoce el daño ambiental que puede producirse. Por ello, el principio de precaución o de cautela opera ante la amenaza a la salud o al medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos (Comisión Europea: Comunicación sobre el recurso al principio de precaución. Bruselas, 1 de febrero de 2000).

En atención a lo anterior, la doctrina (Monereo Perez, Jose Luis), indica que, para la correcta aplicación del principio de precaución, por lo menos, debe existir una evaluación científica objetiva preliminar que haga sospechar de que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medioambiente o la salud pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido.

¿En el presente caso el TC hizo referencia a alguna evaluación objetiva científica preliminar del grave riesgo que pudieran causar las antenas? Ninguna. Por el contrario, la OMS ha indicado con relación a los campos electromagnéticos y la salud pública – estaciones de base y estaciones inalámbricas: “No hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales (…) procedentes de estaciones de base (…) tengan efectos adversos a la salud (Nota Descriptiva N° 304 – OMS). La aplicación del principio de precaución requiere la existencia de duda científica razonable; sin una mínima evidencia científica es irresponsable restringir severamente el derecho a la comunicación de las personas, como está ocurriendo en este caso.

¿El TC analizó algún instrumento internacional? Ninguno. Por ejemplo, hubiese sido de utilidad la Declaración de Río de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo de 1992, en la que para la aplicación del principio de precaución debe partirse del presupuesto de peligro de daño grave e irreversible, sin que sea necesario la falta de absoluta certeza científica. Nada de esto ha sido tomado en cuenta: i) mínima evidencia científica; y ii) indicar cuál sería el peligro de grave daño.

¿Cuándo debe imponerse la precaución? i) cuando se realiza una mínima evaluación de riesgos; ii) cuando se identifican los efectos potencialmente peligrosos; y iii) cuando lo antes descrito descanse en una evaluación científica mínima. ¿El TC realizó esta elemental labor? No.

¿El TC realizó un análisis de equilibrio y preponderancia de intereses bajo el marco de un criterio de responsabilidad? Tampoco.

¿Qué implicaba realizar un análisis de preponderancia de intereses? En plena Pandemia ocasionada por el COVID-19, la necesidad del acceso a las comunicaciones se volvió más que esencial. El acceso a internet para la educación, sobre todo en las áreas rurales, la conectividad necesaria para el teletrabajo, etc., son elementos fundamentales que no se tuvieron en cuenta. Tampoco se tuvo en consideración la brecha existente en nuestro país respecto al plan nacional de infraestructura en materia de telecomunicaciones. OSIPTEL indicó que para el año 2021 se necesitaban instalar 17,500 nuevas antenas. Hasta el 2019 se mantenía el déficit de antenas en 12,437.

El TC con esta lamentable sentencia torpedea todo el esfuerzo regulatorio realizado por el Estado para reducir la brecha de conectividad necesaria para garantizar el derecho a la comunicación de las personas. Ha afectado el derecho exclusivo que tiene el MTC para la regulación de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones; sobre todo, si dicho ente sectorial es el que establece y supervisa los límites máximos permisibles de Radiaciones No Ionizantes (RIN) en Telecomunicaciones.

Conclusión:  El TC dictó una sentencia totalmente ajena a la realidad que vive nuestro país. Ni siquiera bajo los estándares europeos. La aplicación del principio de precaución debe realizarse bajo un modelo de desarrollo sustentable. En este caso, nuestros jueces constitucionales no tuvieron una actitud prudente y ni siquiera hicieron un juicio de ponderación de intereses en juego. Lamentable. Debe ser producto de la fatiga constitucional.

Adrián Simons Pino: Por transparencia declaro que realizo asesoría procesal en materia de telecomunicaciones. No obstante ello, la crítica a la STC 668 la efectúo al amparo del numeral 20 del artículo 139° y el numeral 4 del artículo 2° de la Constitución.