La Ley N° 31264, publicada el pasado 9 de julio, contiene diversas normas que se incorporan a las existentes en la Ley N° 27157^[1], con la finalidad de añadir reglas en los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común, para tener “una respuesta solidaria y rápida ante emergencias sanitarias, desastres naturales o cualquier acontecimiento que ponga en riesgo la vida de las personas o la integridad de la unidad inmobiliaria”^[2].

Dentro de las principales normas incorporadas, se encuentran (i) la exigencia de incluir obligatoriamente en el Reglamento Interno un “Protocolo ante emergencias sanitarias, desastres naturales o cualquier acontecimiento que ponga en riesgo la vida de las personas o la integridad de la unidad inmobiliaria” [en adelante, “Protocolo”], (ii) y distintas obligaciones para las Juntas de Propietarios en el marco de dicho Protocolo, dentro de las que se encuentra una que ha llamado mucho la atención, porque supondría una puerta abierta para la arbitrariedad del Estado.

Esta última obligación consiste en “permitir a las autoridades el uso de los bienes comunes (p.e., escaleras, ascensores, parques o jardines interiores, utensilios, salones de usos múltiples, etc.) dentro del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (p.e., quintas, edificios, residenciales, condominio de casas, etc.) ante la necesidad por una emergencia sanitaria o desastre”^[3] [en adelante, la “Obligación de Cesión en Uso”].  No hay mayor precisión ni alcance en la Ley N° 31264 que permita delimitar adecuadamente esta obligación que se presenta, en realidad, como muy “aislada” y que dificulta su integración con el resto de las normas incorporadas y con las ya existentes en la Ley 27157; por lo que, desde mi perspectiva, de no derogarse o restringirse certeramente, habilitaría la ocurrencia de arbitrariedades y abusos por parte de las entidades el Estado, respecto de bienes, como los comunes, que son tan de propiedad privada como las áreas exclusivas y que configuran el espacio de residencia de los propietarios.

Previamente, quisiera comentar que en este portal se ha publicado una opinión sobre los alcances de la Ley N° 31264 y, de manera concreta, sobre la Obligación Cesión en Uso^[4], respecto de la cual discrepo respetuosamente, pero sin ambigüedades. Y es que, en el referido análisis se ha manifestado, por ejemplo, que (i) “se viene señalando (…) que tal obligación se traduce en una pauta de carácter expropiatorio o confiscatorio, toda vez que se estaría transgrediendo los derechos de la junta propietarios, obligándola a ceder espacios afectos a su condominio (los bienes comunes) sobre los que tendrían -entre comillas- plena y absoluta disposición”, (ii) “tales consideraciones, pecan por desacertadas y hasta alarmantes en nuestro actual contexto, toda vez que no nos encontramos ante ningún tipo de expropiación o análogo (…) estas obligaciones obedecen a una situación excepcional y transitoria que busca proteger la propia integridad de los ciudadanos, (iii) “se trata de una obligación sensata y solidaria ante una situación de emergencia (…) por lo que es deber de todos nosotros, protegerlos sin excepción, y frente al cual, el derecho de propiedad, como cualquier otro, no puede ser absoluto ni inmune a ello”.

Creo que esta opinión descansa en una visión intervencionista, que se ha ido asentando en muchas personas, gracias a este contexto en el que perniciosamente se ha normalizado la excepción de la intervención o restricción de los derechos fundamentales como una regla. Ahora se acepta, casi sin cuestionamientos, que los derechos fundamentales sean constantemente “delimitados” en cada uno de sus aspectos por el Estado, provocando que los espacios de libertad sean cada vez más reducidos, en una clara contravención al principio constitucional de legalidad, gracias no solo a los legisladores, sino a los especialistas que consciente o inconscientemente avalan este accionar.

En esa línea, opino que no existe fundamento jurídico real ni sustento práctico para que se obligue a las Juntas de Propietarios a incorporar un Protocolo en sus Reglamentos Internos, y mucho menos a exigir la Obligación de Cesión en Uso. Se ha dicho, por ejemplo, y así consta en la Exposición de Motivos, que el caso del ciudadano español fallecido por Covid 19 en marzo del 2020^[5] (es decir, a inicios de la pandemia) dentro del edificio “Santa Ana” en Miraflores, justifica la necesidad de regular y exigir el Protocolo y la Obligación de Cesión en Uso para ayudar y guiar a las personas en casos de emergencias. Me pregunto si realmente ese penoso pero único caso es suficiente para justificar la intervención del Estado y la necesidad de establecer la Obligación de Cesión en Uso. ¿Hubo otros casos similares? e incluso habiéndolos ¿realmente se justifica la medida?^[6] ¿las personas no cumplen ya con protocolos internos? ¿Acaso los individuos no colaboran espontáneamente con las autoridades cuando hay emergencias o desastres reales?

La incursión de fenómenos nuevos -de toda índole- siempre tienen consecuencias nuevas; positivas y negativas. La pandemia de la Covid 19 nos ha enseñado a vivir con un nuevo virus, a cómo cuidarnos y a medir nuestros riesgos. A estas alturas, y en realidad no ha sido necesario que transcurra tanto tiempo para ello, todas las personas conocen cuáles son las medidas de bioseguridad, cuáles son las formas de transmisión del virus y qué síntomas tiene la enfermedad y, partir de eso, miden día a día sus riesgos. ¿Qué hace pensar que los individuos que viven en unidades inmobiliarias del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común no lo han hecho?

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La exigencia de incorporar el Protocolo en el Reglamento Interno, no solo obvia por completo este orden espontáneo que provoca que la norma devenga en innecesaria, sino que, por lo demás, desconoce la realidad del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común en nuestro país, lo que la convierte, a su vez, en inconveniente. Los que tenemos experiencia en este campo sabemos que muy pocas unidades inmobiliarias bajo este régimen tienen sus Reglamentos Internos actualizados y vigentes, o que siquiera los residentes conocen su existencia o contenido; de manera que, con esta disposición se eleva el estándar y costos de formalización y, en lugar de convertirse en una herramienta que sume, solo resta.

Por su parte, la Obligación de Cesión en Uso también omite que las personas de forma natural apoyan a las autoridades en la atención de emergencias o desastres reales; es más, ellas mismas recurren a las autoridades para que intervengan y, de hecho, sufren cuando no cuentan con su presencia y servicios urgentes de manera oportuna.

Entonces, ¿cuál ha sido la necesidad de incorporar esta obligación? Según la información disponible en los portales de noticias, el caso expuesto en la Exposición de Motivos no fue uno en el que los vecinos se opusieron al apoyo y trabajo de las autoridades. A esto hay que agregarle que, en la propia opinión materia de crítica en este artículo, se menciona también que ya existe regulación de disposiciones específicas para que los ciudadanos colaboren con los bomberos y la Policía Nacional ante casos de emergencias. Incluso, como puede advertirse, este mismo argumento abona a considerar que la Obligación de Cesión en Uso resulta -por lo menos- innecesaria y redundante. Entonces, nuevamente, ¿por qué se ha regulado? ¿por “terror al vacío”?

Contrariamente a lo que sostiene el autor de la opinión comentada, especialmente en este contexto de inversión de la regla de no restricción de derechos y de constante espiral regulatorio, creo que pecaríamos de confiados si apreciamos que la Obligación de Cesión en Uso no constituye una disposición muy peligrosa. A continuación, paso a comentar por qué así lo estimo:

• No se menciona cuáles son las autoridades a las que se les debe permitir el ingreso y uso de los bienes comunes. Siguiendo la generalidad de esta disposición, podría abarcar, por ejemplo, a la Policía Nacional, las Fuerzas Armadas, los bomberos, la municipalidad, los miembros de serenazgo, el Ministerio de Salud, EsSalud, Indeci, Cenepred, y así suma y sigue. En general, ante la falta de precisión, cualquier entidad del Estado que se considere con competencias en asuntos relacionados con la atención de “emergencias o desastres” podría considerarse beneficiaria del uso de los bienes comunes.

 

• No queda claro si la Junta de Propietarios debe de permitir coactivamente el ingreso y uso de las áreas comunes ante cualquier requerimiento de las autoridades involucradas, o si se requiere para ello el consentimiento de los propietarios adoptado conforme a las reglas de la Junta previstas en sus respectivos Reglamentos Internos^[7].

 

• No se establece con claridad qué debe entenderse por una “emergencia sanitaria o desastre”. Ante esta imprecisión, solo correspondería remitirse a las normas sobre la materia que, por ejemplo, para el caso de una emergencia sanitaria, exige que esa condición sea declarada por Decreto Supremo^[8]. Sin embargo, en la realidad nadie puede saber en qué consistirá ni qué repercusiones puede tener una emergencia o desastre. Entonces, ¿qué incluir en el protocolo? Esto nos llevaría a que el gobierno espere que las disposiciones del Protocolo sean muy abiertas para cubrir “todos los supuestos”. Una medida contra la libertad como esta no solo debe estar minuciosamente justificada, sino que debe ser proporcional, y esto no está ocurriendo. La experiencia de la Covid-19 nos ha enseñado que no se tiene certeza del evento hasta que ocurra y comience a desplegar efectos, por lo que, incluso, siguiendo la lógica que busca justificar la medida, podría haber emergencias o desastres que no necesiten en absoluto que el Estado entre forzosamente a nuestra propiedad y residencia.

 

• No queda definido si el uso de las áreas comunes ante emergencias sanitarias o desastres puede extenderse por la sola discreción de las autoridades involucradas, aun cuando no haya una necesidad tangible y real de los propietarios sobre los eventuales servicios o ayudas que brindaría la autoridad que va a utilizar las áreas comunes. Por ejemplo, sería muy cuestionable y arbitrario que en un contexto similar al de pandemia actual, en el que el Estado de Emergencia Sanitaria ya tiene más de 1 año y medio, la autoridad pretenda emplear y mantener el uso de áreas comunes cuando no existe una necesidad tangible por parte de los vecinos, o cuando los servicios (por ejemplo, triaje, vacunación, descarte, monitoreo, etc.) ya simplemente han perdido su sentido de urgencia o pueden ser atendidos por el sector privado (en aplicación del principio constitucional de subsidiaridad económica).

 

• Tampoco queda claro si las autoridades involucradas pueden hacer uso de las áreas comunes para atender necesidades o urgencias externas a las de los propietarios de la unidad inmobiliaria, sin ningún tipo de parámetro o restricción concreta, lo que, en los hechos -a su vez- podría incrementar el riesgo de los residentes. Por ejemplo, sería confiscatorio que las autoridades pretendan hacer uso -sin ningún tipo de autorización y retribución a cambio- de áreas comunes  para realizar campañas de vacunación o atención médica a personas que no forman parte del régimen. Esta situación podría no solo afectar el derecho de propiedad, sino también eventualmente la seguridad personal, el derecho a la salud y tranquilidad, etc.

Es cuestionable, asimismo, desde el punto de vista de técnica legislativa, cómo se ha regulado esta Obligación de Cesión en Uso, pues, si interpretamos de forma conjunta las disposiciones de la Ley N° 31264 y las reglas previamente existentes en la Ley N° 27157, se entendería que esta obligación se incorpora dentro de la ejecución del Protocolo, documento que, a su vez,  debe formar parte del Reglamento Interno de la unidad inmobiliaria. Pero, como a la fecha ningún Reglamento Interno tiene incorporado dicho Protocolo, entonces, esta supuesta obligación sería aún inexistente o no exigible, hasta que los propietarios decidan adecuarse o actualizar el Reglamento Interno. Esto, en la medida que la norma no ha establecido un plazo de adecuación o una incorporación directa de la obligación en los Reglamentos Internos existentes.

En consecuencia, urge que esta norma sea derogada o que se declare su inconstitucionalidad. En última instancia, y si es que lo primero no ocurre, el reglamento que emita el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en ejercicio correcto de su potestad reglamentaria y aplicando el principio de interpretación conforme, debería restringir expresamente esta disposición, a partir de las consideraciones y escenarios comentados.

Queda claro con este caso que la mejor ley, especialmente cuando no hay problema ni sustento real, es la que no hay.

Favio Montenegro Monteza. Abogado por la PUCP. Asociado del Área de Derecho Administrativo y Regulación de MOAR Abogados. Adjunto de Docencia de Derecho Administrativo Económico de la PUCP.