A través de la norma bajo referencia, se aprobó el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los lineamientos generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante y de otros instrumentos que aseguren la idoneidad y la calidad del contenido de las intervenciones regulatorias, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1448, Decreto Legislativo que modifica el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de Simplificación Administrativa, y Perfecciona el Marco Institucional y los Instrumentos que rigen el Proceso de Mejora de Calidad Regulatoria.

La importancia del precitado dispositivo radica en que, conforme lo señala el artículo 2° del referido Reglamento, se establece las reglas y responsabilidades para garantizar el adecuado funcionamiento del marco institucional para la Mejora de la Calidad Regulatoria; así como, la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante.

En el presente aporte académico comentaremos los principales alcances de este último extremo de la parte objeto de regulación; esto es, la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante.

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Así tenemos que, de acuerdo a las definiciones glosadas en el Reglamento, se entiende por Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante (AIR Ex Ante)[1] al proceso que permite el análisis previo, sistemático e integral para identificar, evaluar y medir los probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución (regulatorias y no regulatorias) de un problema público, considerando la identificación y el análisis de riesgos, con el fin de adoptar la mejor alternativa de intervención en base a evidencia. Si la alternativa resultante de la evaluación correspondiente es una regulación, su desarrollo debe ser coherente y consistente con el ordenamiento jurídico vigente, así como establecer los mecanismos para su cumplimiento.

Concordante con lo señalado en el párrafo anterior, y al momento de delimitar los alcances de la Mejora de la Calidad Regulatoria, el Reglamento prevé[2] que éste es un proceso ordenado, integral, coordinado, gradual y continuo orientado a promover la calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, coherencia y neutralidad en el ejercicio de la función normativa del Estado. Fomenta una cultura de gestión gubernamental centrada en el ciudadano, por la cual la Administración Pública decide usar la regulación como un instrumento para alcanzar un objetivo de política pública, adoptando la decisión de regular basado en evidencia, racionalidad, evaluación de sus posibles impactos y efectos; y, cargas administrativas, respaldado por la participación integral de las partes interesadas con la finalidad de generar y facilitar el desarrollo integral y sostenible, el bienestar social y el fortalecimiento del buen gobierno. En tal sentido, vienen a constituirse en principios rectores de este proceso[3], a fin de generar regulaciones necesarias, predecibles y coherentes, los relativos a:

• Necesidad.
• Legalidad.
• Efectividad.
• Proporcionalidad.
• Consistencia y coherencia.
• Transparencia y participación.
• Integridad y neutralidad.
• Simplicidad.
• Rendición de cuentas.

Sobre el particular, recordaremos que a nivel regulatorio, y en específico, al momento de evaluar la emisión de un determinado dispositivo o norma (ex ante), el antecedente de mayor aproximación y aplicación^[4] a ser tomado en consideración por parte de la Administración Pública, lo constituyen los pronunciamientos emitidos por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal del INDECOPI, quienes sentaron las siguientes consideraciones a ser tenidas en cuenta por parte de las entidades:

• El interés público que se pretende tutelar y cómo la medida (dispositivo) impuesta contribuía con el fin propuesto.
• La magnitud y proporcionalidad de los costos que los agentes económicos tendrían que soportar, así como los efectos que tales cargas tendrían sobre las actividades económicas y los beneficios que se esperaban obtener.
• Que la exigencia cuestionada es la opción menos gravosa entre otras alternativas para alcanzar el objetivo a un menor costo. Asimismo, que dejó constancia de las razones por las que las otras opciones fueron descartadas.

En el mismo orden de pensamiento, nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia acerca del tema que nos convoca, ha señalado el siguiente criterio: “(…) No existen derechos fundamentales absolutos, sino que éstos deben ejercerse en armonía con el interés común, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 59º de la Constitución Política del Perú que establece que el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria no puede ser lesivo a la moral, la seguridad, ni la salud. El Tribunal Constitucional, aplicando el test de proporcionalidad^[5], ha determinado que resulta factible restringir más no desconocer derechos fundamentales cuando tales restricciones resultan razonables, adecuadas y proporcionadas a los fines que se pretende obtener a favor del colectivo social (…)”.

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Ahora bien, es menester señalar que la OCDE también ha considerado el “espectro regulatorio”[6], como uno de medular importancia para los efectos de medir la eficacia y eficiencia desde la concepción normativa hasta la emisión de ésta (entiéndase, entrada en vigencia y consecuente examen ex post). Así lo grafica dicha entidad a través del siguiente gráfico:

Desarrollado lo anterior, consideramos que el nuevo orden normativo en materia de AIR Ex Ante, reviste una mayor exigencia en cuanto a calidad e idoneidad en el filtro que deberán seguir las disposiciones a ser emitidas por el Estado[7] y ser observadas por los administrados. Así, la verificación de principios administrativos asociados a esta materia tales como necesidad, legalidad, efectividad, proporcionalidad, consistencia y coherencia, transparencia y participación, integridad y neutralidad, simplicidad y rendición de cuentas, han adquirido a nivel legislativo particular importancia, siempre en la búsqueda de un equilibrio entre la potestad normativa del Estado y la de su sujeción por parte de los administrados.