Nos encontramos ante ofertas temerarias o anormalmente bajas cuando proveedores ofrecen ofertas muy por debajo de una determinada cantidad. De acuerdo con Morón Urbina[1], el Estado hace lo mismo cada vez que invita a los proveedores a presentar propuestas. Con ello se buscaría evitar “cerrar trato con proveedores poco serios, pródigos o aventureros que luego de contratar por un precio diminuto entreguen productos o servicios de ínfima calidad, que traten de obtener ventajas a través de renegociaciones o adicionales, u otras conductas incorrectas”. Vale resaltar que estas ofertas temerarias no son apenas propuestas con un valor menor, sino que estos se encuentran sustancialmente por debajo del valor normal, por eso también se las conoce como ofertas anormalmente bajas.

Esta figura también ha sido tratada en nuestro país en la normativa de contrataciones del Estado. Podemos mencionar los artículos 28 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado y 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. De una revisión a las normas referidas, podemos advertir que nuestro ordenamiento se ha afiliado a un modelo de exclusión justificada de la oferta temeraria en el caso de la contratación de bienes, servicios y consultoría en general, esto es, se realiza una indagación de manera previa a su rechazo.

Recordemos al respecto que nuestro ordenamiento cambió la figura del valor referencial por la de valor estimado para los casos señalados, con lo cual los ofertantes no saben de antemano el valor que la entidad está dispuesta a pagar, de modo que pueden presentarse ofertas con valores ostensiblemente menores sin temor a ser descalificados de manera inmediata.  A continuación, pasamos a exponer algunos criterios adoptados por el OSCE en el caso de rechazo de ofertas cuando estas se encuentren por debajo del valor estimado.

OPINIÓN 144-2019/DTN[2]: Los postores deben tomar en cuenta todos los aspectos técnicos y económicos a fin de poder sustentar lo ofertado, esto en la medida que el comité de selección puede solicitar información relativa a la oferta a efectos de tener mayor certeza sobre la decisión que irá a adoptar.

“Los postores deben formular sus ofertas tomando en cuenta todos los aspectos técnicos y económicos que se establecen en las bases del procedimiento, adjuntando toda la documentación que sea pertinente a fin de sustentar lo ofertado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 68 del Reglamento, la oferta puede ser rechazada cuando ésta supere el valor estimado de la contratación y no se cuente con la certificación de crédito presupuestario correspondiente y/o la aprobación del Titular de la Entidad, o luego de que el comité de selección, habiendo solicitado la información pertinente relativa a la oferta —a efectos de tener mayor certeza sobre la decisión que adoptará—, ésta sea sustancialmente inferior al valor estimado, o cuando no incorpore alguna de las prestaciones requeridas o estas no se encuentren suficientemente presupuestadas”.

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RESOLUCIÓN Nº 1266-2021-TCE-S3[3]: El comité de selección es el encargado de seleccionar, evaluar y calificar la oferta del impugnante, estando a su criterio el considerar que determinada oferta se encuentra por debajo del valor estimado, debiendo solicitar al ofertante el detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta cuando el valor de la misma se encentra sustancialmente por debajo del valor estimado.

“En ese sentido, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley, corresponde al comité de selección, como órgano encargado de seleccionar al proveedor respectivo, efectuar la evaluación y calificación de la oferta del Impugnante, y otorgar la buena pro del procedimiento de selección a quien corresponda.

Al respecto, se deja a criterio del comité de selección, de considerar que la oferta del Impugnante se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado, efectuar lo establecido en los numerales 68.1 y 68.2 del artículo 68 del Reglamento. Según las disposiciones señaladas, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones solicita al postor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta cuando, entre otros, la oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado; en ese caso, la Entidad puede proporcionar un formato de estructura de costos con los componentes mínimos materia de acreditación, así como solicitar al postor la información adicional que resulte pertinente, otorgándole para ello un plazo mínimo de dos (2) días hábiles de recibida dicha solicitud. Una vez cumplido con lo indicado precedentemente, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, determina si rechaza la oferta, decisión que es fundamentada”.

OPINIÓN Nº 106-2017/DTN[1]: En esta opinión, la Dirección Técnico Normativa señaló que la figura de rechazo de ofertas no es aplicable a la Subasta Inversa Electrónica. Si bien esta Opinión fue emitida con base en una anterior normativa de contrataciones del Estado, actualmente el artículo 68 del Reglamento establece, de la misma forma, que el rechazo de ofertas no es aplicable a los procedimientos de selección de Subasta Inversa Electrónica, salvo el caso en que la oferta supera el valor estimado, donde es requerido que esta cuente con aprobación del crédito presupuestario y aprobación del Titular de la Entidad. Debe tomarse en consideración que el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica se encuentra regulado en la Directiva Nº 006-2019-OSCE/CD

“La Subasta Inversa Electrónica es un procedimiento de selección que se encuentra regulado en la normativa de contrataciones del Estado, el cual, conforme a lo previsto en los artículos 26 de la Ley y 78 del Reglamento, es utilizado para contratar bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.

Las disposiciones aplicables para llevar a cabo el mecanismo de contratación de Subasta Inversa Electrónica Corporativa son, únicamente, las reguladas en la Ley, en el Reglamento y en la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica Corporativa”.

La figura de “Rechazo de ofertas” no es aplicable para los procedimientos de selección de Subasta Inversa Electrónica; en consecuencia, no resulta aplicable al mecanismo de contratación de Subasta Inversa Electrónica Corporativa, regulada por la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica Corporativa”.

OPINIÓN 135-2017/DTN[4]: La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un rango promedio o porcentaje para determinar que una oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado, por lo que el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones son competentes para adoptar decisiones basadas en criterios que estime pertinentes, a fin de establecer si una oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado. Para este fin evalúa la descripción detallada de los elementos de la oferta, así como información derivada de los estudios de mercado, entre otros.

“En los procedimientos de selección que tengan por objeto la contratación de bienes, servicios en general o consultorías en general, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un rango promedio, o porcentaje, para determinar que una oferta que se encuentra sustancialmente por debajo del valor referencial.

En el marco de un procedimiento de selección para contratar bienes, servicios en general o consultorías en general, el comité de selección, o el órgano encargado de las contrataciones -según corresponda-, es competente para adoptar decisiones basadas en los criterios que estime pertinentes de acuerdo a la naturaleza y objeto de la contratación, a fin de determinar si una oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor referencial; para tal efecto, evalúa la descripción detallada de todos los elementos constitutivos de dicha oferta, así como la información adicional que resulte oportuna, entre los cuales se pueden encontrar los estudios de mercado realizados sobre la base de distintas fuentes de información, tales como: cotizaciones, presupuestos, portales o páginas web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, y otros que correspondan al objeto de la contratación”.

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OPINIÓN 199-2016/DTN[5]: La normativa de contrataciones del Estado contiene una regulación expresa sobre el procedimiento a seguir en caso una propuesta se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado, no pudiendo ser rechazada de plano por sobrepasar topes inferiores, pues esto conllevaría a realizar actuaciones contrarias a la normativa.

“La normativa de contrataciones del Estado establece una regulación expresa sobre el procedimiento que debe seguir un Comité de Selección cuando una propuesta supere el monto del valor estimado o sea sustancialmente inferior a este, no pudiendo rechazarla de forma automática sin antes haber agotado los pasos establecidos en el artículo 54 del Reglamento.

Un instrumento de gestión interna que regule la admisión de ofertas estableciendo topes máximos o mínimos para su validez, conllevaría a la ejecución de actuaciones contrarias a las previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Correspondiendo en todo caso que el Comité de Selección evalué las ofertas conforme a lo señalado en el artículo 54 del Reglamento”.

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