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La recuperación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría

La recuperación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría

Humberto Ramírez Trucios: “La intervención del control gubernamental a través de auditorías resulta insuficiente sino va de la mano con una sanción efectiva para aquellos que incurran en actos de corrupción e inconducta funcional”.

Por Humberto Ramírez Trucios

lunes 16 de agosto 2021

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I. INTRODUCCIÓN

Uno de los principales objetivos de la reforma del Sistema de Control Gubernamental iniciada a mediados del 2017 lo constituye sin duda alguna la recuperación del ejercicio de la potestad sancionadora que ejerció la Contraloría General de la República (en adelante, CGR) hasta el 26 de abril del 2019, fecha en que el Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC, en virtud de la cual dejó de procesar las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos identificadas en un Informe de Control, hasta en tanto las conductas infractoras no se encuentren previstas en una norma con rango de Ley.

Ello supuso una inmediata reacción de parte de la CGR quien a los tres días de publicada la sentencia (29 de abril del 2019), presentó un Proyecto de Ley[1] ante el Congreso General de la República para recuperar el ejercicio de dicha potestad sancionadora, el mismo que reemplazó y actualizó el 19 de mayo del 2020[2] ante la instalación del Congreso Extraordinario del año 2020.

“Las iniciativas legislativas además de establecer las conductas infractoras, proponen la aprobación de medidas que aseguren la eficacia y eficiencia en el ejercicio de la potestad sancionadora, así como tener un procedimiento sancionador moderno, con sanciones más efectivas, como instrumentos que tienen una indudable importancia para la lucha contra la corrupción e inconducta funcional”[3]. Pero además, conllevan la renovación del régimen de procesamiento y sanción de la responsabilidad administrativa funcional, en concordancia con lo  señalado por la CGR, con miras a: “implementar un esquema uniforme y ordenado de infracciones, sanciones y procedimientos, que permita comprender a toda persona que tenga la condición de funcionario o servidor público (con prescindencia de su relación laboral, contractual o de cualquier otra índole), así como, separando de las entidades la competencia para procesar y sancionar las infracciones por responsabilidad administrativa funcional, graves y muy graves, que se hubieran identificado en los Informes de Control”[4].

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Finalmente, el 20 de julio del 2021, se publicó la Ley N° 31288 que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la CGR, con lo cual se logró el objetivo de recuperar el ejercicio de su potestad sancionadora, luego de estar atado de manos para procesar administrativamente a más de 12,000 funcionarios y servidores públicos a quienes se encontró responsabilidad en los informes de auditoría que formuló la CGR entre los años 2018 y 2019.

Conforme puede advertirse, la intervención del control gubernamental a través de auditorías resulta insuficiente sino va de la mano con una sanción efectiva para aquellos que incurran en actos de corrupción e inconducta funcional; se trata de un elemento de disuasión absolutamente necesario, pues no solo es una forma de reprimir la conducta irregular o infracción cometida, sino de evitar que se vuelvan a cometer conductas similares. Es más, los mecanismos eficaces de aplicación de la ley son un mensaje importante para los ciudadanos, ya que la impunidad que perciben frente a conductas indebidas de servidores públicos pueden entenderla como señal de un régimen de derecho débil en el que el gobierno no se toma en serio la defensa de los intereses de los ciudadanos.

Por tales razones, resulta de particular relevancia que la CGR haya podido recuperar el ejercicio de su capacidad sancionadora, la que, por cierto, ha sido reconocida por el máximo intérprete de nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional, quien despejando cualquier duda sobre su constitucionalidad ha señalado que “…no es inconstitucional que se atribuyan facultades instructoras y sancionadoras a la Contraloría en el marco de un procedimiento administrativo sancionador”.[5]

En esa línea, es que la CGR ha venido trabajando intensamente no solo en aras de fortalecer su estructura sancionadora, sino de crear mecanismos céleres para procesar con prontitud y eficacia cualquier acto de corrupción e inconducta funcional, para lo cual se tiene prevista la implementación y el uso intensivo de  tecnología de la información, con herramientas como: expediente digital, notificaciones electrónicas, mesa de partes virtual y, un sistema informático para el seguimiento de los procesos, entre otros: todo ello, apuntando a observar y cumplir, en su oportunidad, los estándares del “derecho un debido proceso legal”[6].

II. OBSERVACIONES NO CONSIDERARON ESTÁNDARES MÍNIMOS DE LAS INFRACCIONES TIPIFICADAS EN LA LEY N° 31288

Durante sus más de 10 años de vigencia[7], la potestad sancionadora de la CGR ha coexistido con las potestades disciplinarias y las atribuciones de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante, SERVIR), articulando entre las mismas por medio de la prevalencia de la primera de ellas, reconocida no solo en el Reglamento de la Ley N° 29622, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, sino también en el Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, y por el Tribunal de SERVIR en la Resolución de Sala Plena N° 020-2020-SERVIR/TSC. Por lo tanto, no es correcto afirmar que “diseñar un régimen administrativo sancionador a cargo de la Contraloría General de la República debilita el sistema que actualmente viene liderando la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR” o que “el diseño propuesto no es el más adecuado y que la alternativa que resultaría más razonable sería fortalecer y mejorar los niveles de articulación entre el régimen sancionador liderado por SERVIR y la función que corresponde a la Contraloría General de la República”[8], dado que en ambas afirmaciones se  alega una inexistente oposición o incompatibilidad entre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República y el régimen sancionador conducido por SERVIR, lo cual, debido a la articulada coexistencia que permite la indicada prevalencia, no se ajusta a la realidad.

Por ello, llama la atención que bajo los referidos argumentos se haya observado la autógrafa y que incluso el 27 de julio pasado, el gobierno del expresidente Francisco Sagasti haya presentado una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 31288[9] que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional que, por insistencia, fue aprobada por el Poder Legislativo. El cuestionamiento no solo estaba referido a  la tipificación de las conductas infractoras, sino que, además, se recurrió a razones de “conveniencia” para pretender cuestionar  que la potestad para sancionar administrativamente a los funcionarios o servidores públicos se encuentre en manos de la CGR, pues consideraban que con ello se debilitaba el régimen sancionador que conduce SERVIR, poniendo de esta manera en duda la mejora que un régimen sancionador como el asignado a la CGR, puede suponer para la lucha contra la corrupción y el fortalecimiento de la gestión pública, pues bien sabemos que las atribuciones que posee SERVIR y el régimen disciplinario que esta conduce, por sus limitados alcances subjetivos y objetivos, son insuficientes para cautelar el correcto ejercicio de la función pública, a diferencia de la potestad sancionadora de la CGR, que es aplicable a toda persona que ejerce función pública, con prescindencia del vínculo laboral, contractual o estatutario bajo el cual se encuentre (carrera pública, régimen laboral privado, contratación administrativa de servicios, fondo de apoyo gerencial, entre otros), con la ventaja superlativa de no ser un régimen que dependa de cada entidad, sino que se aleja de las mismas y es transversal y uniforme para deslindar la responsabilidad administrativa funcional, lo que apunta a asegurar su proporcionalidad, equidad y, principalmente, a que pueda evitar la impunidad.

Llama la atención en particular que se cuestione la tipificación de las conductas infractoras contenidas en la Ley N° 31288, cuando es bien conocido que el ilícito administrativo “censura el incumplimiento de una multiplicidad de normas administrativas que no permiten una única tipificación, por ello se conforman tipos abiertos, denominación que obedece a la descripción de una conducta prohibida con amplitud, genéricamente, definida a tono ejemplificativo, lo cual posibilita abarcar mayores supuestos”[10] o, mejor aún, que es jurídicamente posible que las infracciones aplicables a quienes prestan servicios en el Estado, pueden hacer uso de “la formulación de hipótesis de infracción jurídica de deberes”, por cuanto es “imposible cumplir con dicha misión […] si los tipos […] no fueran, por norma general, abiertos y en blanco”[11], dado que, en este caso, “resultaría exagerado imponer al legislador la carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones”[12]. No obstante, las infracciones tipificadas en la Ley N° 31288, son mucho más específicas que aquellas que fueran declaradas inconstitucionales y, lo principal, responden a los “estándares mínimos” que señala el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, contrariamente al discurso que se empleó en la observación de la autógrafa, no se ha dicho ni hecho nada sobre la tipificación de las actuales infracciones disciplinarias previstas en el artículo 85° de la Ley de Servicio Civil, Ley N° 30057, que pueden ser sancionadas hasta con la destitución, para conductas absolutamente indeterminadas como las establecidas en los incisos: “d) La negligencia en el desempeño de las funciones” o “e) El impedir el funcionamiento del servicio público”,  infracciones que, como puede advertirse, recurren al uso de fórmulas de infracción de deberes muy generales que  permiten que cualquier tipo de incumplimiento o conducta negligente pueda ser pasible de sanción, incluso con una destitución.

III. NECESIDAD DE EVITAR ENFRENTAMIENTOS

Por ello, es poco coherente que, por una parte, se haya guardado silencio o se demuestre una pasividad sobre la existencia y uso regular del referido estándar de tipificación bastante general, y que, por otra parte, se haya buscado cuestionar, con inusitado ahínco y vehemencia, la tipicidad de infracciones comparativamente más específicas, a cargo de la CGR. La incoherencia es aún mayor si consideramos que se cuestiona la potestad sancionadora de la CGR, por una supuesta oposición o incompatibilidad con el régimen sancionador que conduce SERVIR, lo que, como es sabido, solo puede suceder en caso que ambos se puedan superponer debido a que compartan el mismo fundamento y esto supone que puedan participar de las mismas características, una de las cuales, es el estándar de tipificación que puede emplearse.

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Parafraseando un conocido pasaje de la Biblia: se busca ver la “paja en ojo ajeno”, y no se ve la “viga en ojo propio”: ¿Acaso no hay una verdadera preocupación por la legalidad y el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora del Estado? ¿Por qué imponer o pedir injustificadamente mayores e inusuales exigencias a la potestad sancionadora de la CGR, en comparación con los demás regímenes administrativos sancionadores? o ¿Es que existe alguna otra motivación detrás de toda esta campaña para traerse abajo el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la CGR?,  ¿Es que, para algunos, la CGR y su potestad sancionadora, a diferencia de lo que sucede en SERVIR u otros regímenes sancionadores administrativos, deben ser convenientemente sujetados y privados de su capacidad de actuación? Queda en manos de los ciudadanos, de los estudiantes de derecho, de los hombres de leyes, de la academia y, por supuesto, de la prensa, responder estas preguntas.

Lo que al parecer no se advierte es que la ciudadanía está hastiada de la corrupción. Percibe que es uno de los principales problemas que afectan el desarrollo de nuestro país, y, aún peor: lo que la desmoraliza al extremo y la hace desconfiar de las instituciones es la impunidad que blinda a los infractores. Por lo tanto, no podemos ser permisivos con la corrupción ni con la inconducta funcional, ni podemos alimentarlas con ningún tipo de fragilidad; y, en orden a ello, no podemos retrasar más o poner trabas al ejercicio de la potestad sancionadora de la CGR; de allí que lejos de generar enfrentamientos jurídicos que solo benefician a los malos funcionarios y servidores que medran con los recursos del Estado, lo que debemos buscar es tratar de cerrar aquellas posibles brechas jurídicas, para lo cual pueden hacerse, y de hecho se harán, los ajustes y precisiones requeridas en los reglamentos correspondientes, como es propio de este tipo de instrumento y como ha sucedido desde la implementación de la política pública que, hace más de 10 años, estableció la potestad sancionadora de la CGR .

Humberto Ramírez Trucios. Vicecontralor de Gestión Estratégica e Integridad Pública 

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[1] El que luego se plasmó en el Proyecto de Ley N° 4267/2018-CG.

[2] Y que luego se plasmó en el Proyecto de Ley N° 5283/202-CGR.

[3] Contraloría General de la República (2021). La Reforma del Control Gubernamental en el Perú: Balance al trienio de su implementación. Lima Perú, p. 192

[4]  Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 4210/100-CG, remitido al Congreso de la República con Oficio N° 01024-2010-CG/DC, p.2 (Recuperado de: https.//www2.congreso.gob.pe(Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/5fa49874439586090525778200631384/$FILE/04210.pdf

[5] Expediente N° 00020-2015-PI/TC.

[6] Entendido éste como “el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”, tal y como lo dispone el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cf. Corte I.D.H. Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997, párr. 74.

[7] Contenida en la Ley N° 29622, que entró en vigencia a partir del 6 de abril del 2011.

[8] Oficio N° 405-2021-PR del 02 de julio de 2021, mediante el cual, se observó la Autógrafa de la Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. Disponible en: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU04267-20210702.pdf.

[9] Publicada en el diario oficial El Peruano, el 20 de julio 2021.

[10] Ivanega, M. (2003). Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilida. Buenos Aires: Editorial Abaco, p. 224.

[11] Gómez Pavajeau, C. (2012) “El derecho disciplinario como disciplina jurídica autónoma”. Revista Derecho Penal y Criminología (95), p.66.

[12] Ivanega, M. Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa. (2da ed.). Buenos Aires: RAP, p. 149.

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