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La inconstitucionalidad de una asamblea constituyente

La inconstitucionalidad de una asamblea constituyente

Luis Castillo Córdova: “La participación del pueblo en la reforma constitucional para una nueva Constitución, solo puede acontecer cumpliéndose las reglas materiales y procesales que se han establecido en la Constitución y en la Ley 26300”.

Por Luis Castillo Córdova

jueves 7 de octubre 2021

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Un camino institucionalizado para la participación del pueblo

El pueblo puede ejercer el poder constituyente originario a través de la fuerza. En la historia del Perú, esta ha sido una constante, como paso previo a dotarse de una nueva Constitución. La última vez acontecida fue en abril de 1992, a través del golpe de Estado ejecutado por el entonces presidente Alberto Fujimori, y secundado ampliamente por el pueblo. Pero este modo revolucionario no es deseable.De hecho, el Constituyente peruano no lo reconoce y por eso no lo regula. Por el contrario, lo que establece es un conjunto de básicas reglas vinculadas al contenido esencial de un derecho fundamental.

En efecto, el Constituyente ha reconocido el bien humano esencial debido “participación en asuntos públicos”. Así, ha reconocido que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos” (artículo 31). Luego de reconocerlo lo ha regulado de modo básico y ha establecido los mecanismos a través de los cuales se puede llevar a cabo esta participación, y ha dispuesto que puede ser “mediante referéndum” (artículo 31).También lo ha hecho al establecer que “[los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos (…) de referéndum” (artículo 2.17).

Estos dos contenidos normativos son los mismos. Solo existe una diferencia: el primero hace referencia a la ley, y el segundo no. Esta diferencia no significa que sean dos tipos de referéndum, ni mucho menos que el referéndum del artículo 31 sea ilimitado por no hacer referencia a la ley. No existen contenidos jurídicos ilimitados, de modo que el referéndum no puede llevarse a cabo de cualquier manera y para cualquier asunto. Una interpretación sistemática de la Constitución reclama advertir que se trata de un mismo referéndum que representa un único canal institucionalizado de participación del pueblo en la aprobación de una nueva Constitución.

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La iniciativa ciudadana para aprobar una nueva Constitución

De esta manera, ha decidido el Constituyente que “pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución” (artículo 32); y que “[t]oda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum” (artículo 206). El principio de unidad de la Constitución reclama tomar en cuenta ambas disposiciones a la hora de interpretarlas. Esto exige reconocer, como lo ha hecho la ley de desarrollo constitucional, Ley 26300, que “procede el referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma” (artículo 39 Ley 26300). Lo que significa que “toda reforma constitucional” a la que hace referencia el artículo 206, incluye tanto a la reforma total como a la reforma parcial de la Constitución. Una nueva Constitución no es posible al margen de este artículo constitucional.

El Constituyente ha previsto que ese modo institucionalizado de participación del pueblo, puede iniciarse a través de una iniciativa ciudadana de reforma constitucional, para lo cual se deberá presentar firmas equivalentes al 0,3 % de la población electoral (segundo párrafo del artículo 206 y artículo 11 Ley 26300). Esta iniciativa puede consistir en un texto de nueva Constitución, el cual una vez ingresado a la sede parlamentaria, se tramita “con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas” (artículo 18 Ley 26300). Si este proyecto de nueva Constitución no es aprobado por el Congreso o lo aprueba con modificaciones sustanciales (artículo 41 Ley 26300), la ciudadanía podrá insistir en su aprobación a través del referéndum. Para ello debe solicitarlo “un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional” (artículo 38 Ley 26300), y se habrá aprobada una nueva Constitución si es que “han votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco” (artículo 42 Ley 26300). De modo que el referéndum no es el primer paso, sino el último en el proceso de aprobación de una nueva Constitución.

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La inconstitucionalidad de la ONPE

La participación del pueblo en la reforma constitucional para una nueva Constitución, solo puede acontecer cumpliéndose las reglas materiales y procesales que se han establecido en la Constitución y en la Ley 26300. Es un camino institucionalizado como alternativa al siempre posible pero nunca deseable uso de la fuerza revolucionaria. La pretensión de participar en la gestación de una nueva Constitución al margen de ese camino institucionalizado será irremediablemente inconstitucional.

Así, es un camino inconstitucional el que la ONPE ha abierto al expedir el kit electoral para convocar a la población a referéndum para que conteste a esta pregunta: “¿Aprueba usted la reforma total de la Constitución de 1993 a cargo de una Asamblea Constituyente popular y plurinacional?”. Es inconstitucional porque no es un camino permitido y regulado por el artículo 206 de la Constitución. La ONPE exige firmas que representen al menos el 10% del electorado nacional, tal como lo dispone el artículo 38 de la Ley 26300; pero injustificadamente ignora las demás normas de esa misma Ley, como su artículo 39.a, e incluso las normas constitucionales según las cuales -como fue atrás advertido-, la reforma total de la Constitución se consigue solo a través de alguno de los caminos previstos en el artículo 206. Se debe atender a todas las normas constitucionales y legales, aunque no convengan a determinada ideología política, si queremos fortalecer nuestra institucionalidad democrática.

La asamblea constituyente requiere una reforma constitucional previa

Si queremos que la nueva Constitución sea consecuencia de la decisión de una Asamblea Constituyente, se debe recorrer el camino institucionalizado y descrito atrás. Ese camino es el que ha empezado a recorrer el Proyecto de ley N° 174-2021-CR, así como el Proyecto de ley N° 274-2021-CR. El primero propone modificar los dos párrafos del actual artículo 206 de la Constitución e incorporar un tercer párrafo en el que se crea un nuevo procedimiento de reforma constitucional a cargo de una Asamblea Constituyente. Mientras que el segundo propone incorporar una nueva Disposición Transitoria Especial a la Constitución de 1993, para habilitar al Presidente de la República a convocar a un referéndum para que la ciudadanía decida si se convoca o no a una Asamblea Constituyente para que redacte una nueva Constitución.

Si alguno de estos proyectos llega a ser aprobado por el Congreso de la República (incluso, sin la participación del pueblo a través de referéndum, por tratarse de la modificación de un elemento no nuclear de la Constitución), recién podrá ser convocada una Asamblea Constituyente para que dote al país de una nueva Constitución. Mientras eso no ocurra, ninguna ideología política será justificación suficiente para aprobar una nueva Constitución a través del inconstitucional camino de la fuerza revolucionaria disfrazada de respeto a la normatividad vigente. Sería un golpe al Estado de derecho intolerable. Desde luego que el pueblo puede hacerlo como dueño del poder que es, pero el resultado sería una nueva Constitución de origen espurio, como espurio fue el origen de la Constitución de 1993 a la que pretende superar.

Dr. Luis Castillo Córdova. Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

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