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La necesidad de una estrategia disuasiva de la corrupción: a propósito de la reciente modificación al texto constitucional

La necesidad de una estrategia disuasiva de la corrupción: a propósito de la reciente modificación al texto constitucional

La autora analiza las principales implicancias y problemáticas que generaría la reciente modificación constitucional aprobada por el Congreso, la cual incorpora dos artículos que impedirán la postulación a cargos de elección popular o el ejercicio de la función pública de aquellas personas sobre quienes recaiga una sentencia de primera instancia. ¿Cuál es el precio detrás de esta normativa? Entérate en el siguiente artículo.

Por Carolina Rodríguez

miércoles 16 de septiembre 2020

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El 11 de septiembre de 2020 se aprobó en segunda votación el dictamen de modificación del texto constitucional conforme al cual se incorporan los artículos 34-A y 39-A. El texto sustitutorio aprobado por el Pleno del Congreso con 111 votos a favor, 14 en contra y ninguna abstención contiene un impedimento absoluto de la postulación a cargos de elección popular o el ejercicio de la función pública en cargos de confianza, para aquellas personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de un delito doloso. La Comisión de Constitución y Reglamento, autora del referido dictamen, calificó este hecho como el “primer paso para evitar la corrupción”[1]. Sin embargo, difiero de esta opinión por los siguientes argumentos:

Considero que la decisión aprobada por la mayoría del Congreso obedece a un intento honesto de acabar con la corrupción, pero en el caso de la medida bajo comentario se ha “pagado” un precio muy alto, como es la falta de respeto a las garantías constitucionales a la presunción de inocencia y la pluralidad de instancias, por una medida que no podrá disminuir el índice de corrupción en el país debido a que no contribuye a mejorar las bases de dicho problema: la desigualdad social y la falta de atención del Estado a un gran sector de la población. Por el contrario, considero que – una vez más – se ha optado por la decisión más paternalista, al presumir que los peruanos y las peruanas no podemos realizar una elección racional, esto es, una donde no se elijan a candidatos condenados en primera instancia por la comisión de un delito. En su lugar, se nos ha eliminado la posibilidad de contar con esta opción como si esto fuera a llevarnos a una solución si quiera probable de disminución de la corrupción.

Para explicar mejor lo que considero que traerá consigo la creación de esta norma, coloco el siguiente ejemplo: la confección de un traje. Pensemos que el Estado nos pide a cada uno de nosotros que confeccionemos o encarguemos confeccionar un traje formal de trabajo, no señalando ninguna limitación para la elección de la tela y el color de la vestimenta. Por lo que, podrían llegar a confeccionarse diversas variantes de colores y formas para estos trajes. Sin embargo, una vez que los trajes están listos, nos damos cuenta que si bien la mayoría de personas eligió un color oscuro para su vestimenta y usó la mejor tela del mercado, otro sector de la población tiene trajes de colores muy llamativos (rojo, amarrillo, verde y naranja) y utilizó telas de muy baja calidad para su confección. Este último sector viene siendo víctima de burlas y menosprecio en sus centros de trabajo, ya que los colores no son considerados óptimos para reuniones serias y las telas se rompen con facilidad. Por esta razón, el Estado ha impuesto una prohibición para confeccionar un traje de trabajo: a partir de ahora solo se pueden elegir telas oscuras (negro, gris, azul y marrón) y de alta calidad certificada en el mercado internacional.

¿Qué ocurrió en este ejemplo? El Estado evitó informar adecuadamente a su población acerca de las diversas calidades de telas para confeccionar un traje y del uso de colores para dichos ámbitos, a fin de que cada uno de nosotros en base a un nivel óptimo de información podamos reconocer las calidades de las telas sin ser víctimas de engaños por parte de terceros y podamos elegir los colores de nuestros trajes utilizando las variedades que nos hagan sentir bien con nuestros gustos personales y expectativas. ¿Por qué? Entre las posibilidades a esta respuesta se encuentran: porque el Estado confió en que la información existente en el mercado sería suficiente para que ciudadanos tomen las “mejores” decisiones, porque el Estado considera que los costos de información son sumamente altos y no desea asumirlos, porque a pesar de la posibilidad de asumirlos considera que la población no podría comprender el mensaje (no es lo suficientemente racional) o no confía en que a pesar de esta comprensión la población vaya a seguir las recomendaciones emitidas por el gobierno (la población busca ir en contra del Estado).

Veamos los resultados. ¿A partir de la prohibición impuesta, todos los pobladores empiezan a usar trajes oscuros y confeccionados con telas de alta calidad internacional? De ser afirmativa la respuesta, podríamos celebrar la necesidad de esta medida y aplaudir la línea discursiva que normalmente se brinda para justificar estas limitaciones del gobierno: “es la medida más idónea para lograr el fin perseguido”, recordando así frases como “el fin justifica los medios”. En nuestro sencillo ejemplo, la finalidad sería que todos puedan vestirse con determinados colores y calidades de telas. Considero que lo que ocurrirá es que se creará una apariencia de seguimiento de las limitaciones estatales, pero el problema de fondo persistirá. Así, los comerciantes que adquirieron telas distintas a los colores permitidos por el gobierno buscarán teñirlas para no perder la mercadería adquirida, falsificarán o manipularán la calidad de las telas para determinar que estas cumplen con las exigencias estatales y, entre otros, existirán incrementos de precios por las telas que más se ajusten a las especificaciones requeridas por el Estado. Entonces, ¿la medida impuesta arregla el problema de fondo? ¿Cuál es o cuáles son los problemas de fondo en este sencillo ejemplo? La falta de tolerancia de una población que se burla de otras personas por apreciarlas como diferentes a un patrón social, la falta de solidaridad entre la población para orientarse mutuamente respecto a la diversidad de calidades de las telas y pagar el “precio justo” por aquellas que merecen esta condición y, claro que sí, la falta de atención – una vez más – de un Estado que aspira a tener ciudadanos con “buenos” trajes de trabajo, pero que no les orienta con suficiente idoneidad acerca de las opciones de vestimenta a las que pueden aspirar los diferentes sectores de la población tomando en consideración su situación económica y social.

Tratemos de recrear los alcances de nuestro burdo ejemplo para el análisis de las medidas bajo comentario. ¿El verdadero problema de la corrupción es que la ciudadanía no tiene suficiente información para elegir a sus representantes y por ello elige a personas condenadas en primera instancia? Si ese fuera el problema, que probablemente lo sea para un grupo de la población, la medida más idónea debe centrarse en salvar dicho inconveniente antes de modificar la Constitución, así – por ejemplo – se podrían explotar las medidas ya existentes para publicitar de una mejor forma a los antecedentes penales de los candidatos y funcionarios públicos. Pero, qué ocurre si este no es el problema real, ¿qué pasaría si evidenciamos que un número importante de la población peruana, a pesar de conocer los antecedentes penales de determinados candidatos y funcionarios, decide elegirlos o trabajar con y para ellos sin importarles la existencia de condenas penales en su contra? La frase más común de este grupo social podría resumirse en “roba, pero hace obras”.  Si esto es así para otro número importante de peruanos y peruanas ¿pensamos acaso que la medida aprobada disminuirá las posibilidades de actuación de los potenciales grupos de poder corruptos que busquen ingresar a la política nacional y convertirse en nuestros líderes? Como de seguro pueden anticiparse a responder por el ejemplo anterior de las telas, lo que ocurrirá es que se creará una apariencia de cumplimiento de la normativa estatal pero el problema de fondo de la corrupción pública se mantendrá incluso a niveles más altos.

La corrupción no es necesariamente un crimen de oportunidad sino uno de poder. En ese sentido, la colocación de una u otra persona en el puesto de funcionario público implica una simple rotación al interior del entramado organizado que se genera alrededor de un grupo de poder. Así las cosas, los impedimentos establecidos para el acceso a un puesto en la administración pública no atacarán una realidad que se centra en el problema detrás de la ineficiencia de esta medida: no solamente tiene tendencia a la corrupción el funcionario público sino también los privados que con su anuencia, desidia o concierto permiten esta clase de actuaciones. Es por ello que, será una cuestión de estrategia para los grupos de poder, el colocar a una persona que calce en el perfil que actualmente requiere el puesto, pero que sin embargo siga los mismos ideales e intereses del grupo al que está adscrito. Es decir, la corrupción no se acaba con la eliminación de las oportunidades de acceso a un lugar en la administración pública, pues la naturaleza de esta clase de delitos radica en la posibilidad de controlar en mayor medida determinados ámbitos clave de la “vida” de un país o países. Si no se ataca ese control fáctico que contradice el sentido de legalidad de las actuaciones sociales, no importará quién sea el rostro visible del referido grupo, sino que el nivel de control se mantenga. Es más, al igual que las telas, los “precios” de aquellas personalidades que cumplan con los perfiles ahora requeridos se incrementarán y podrían llevar a nuevos escenarios de corrupción para contar con una u otra persona como rostros visibles de los grupos de poder, propiciando más acuerdos ilícitos bajo la mesa con mayor resguardo o clandestinidad que antes. Ello, sin perjuicio de abrir nuevos escenarios de corrupción y victimización en los jueces de primera instancia, pues estaríamos ante una “prohibición a petición” donde dependerá de estos funcionarios el que se configure o no dicha medida.

¿Cómo podríamos entonces revertir esos dominios? La respuesta sencilla sería recuperando el control sobre los asuntos públicos y las labores de fiscalización, pero las posibilidades de que esto ocurra son cada vez más escasas e involucran necesariamente a la ciudadanía en general. Cada vez más esperamos que sea el Estado el que despliegue todos sus esfuerzos para garantizarnos una sociedad sin corrupción y a costa, al parecer, de nuestras propias libertades. Ceder nuestras libertades para asegurarnos una convivencia social pacífica, debe ser un acto limitado a lo estrictamente necesario. ¿La posibilidad de elegir a nuestros candidatos es una de esas libertades que requerimos ceder? Sobre todo cuando hemos analizado brevemente que esta medida resulta deficiente para atender el verdadero problema de la corrupción. Considero que no. Considero que lo ideal hubiera sido que se exploten las herramientas de información que ya existen para comunicar los antecedentes penales de los funcionarios públicos, y que estos sean expuestos y cuestionados por la sociedad civil. Ello, al menos para descartar a aquellas personas que no tuvieron conocimiento oportuno de esta información al momento de realizar su votación. La estrategia disuasiva para el otro grupo de personas que vota a pesar de conocer los antecedentes debe ser distinta, pues se debe tener conocimiento del porqué existe esta anuencia a prácticas corruptas. Entre las respuestas más frecuentes se encontrarán el hecho de no entender al Estado como legítimo y la falta de equidad en el control del Estado respecto de su propia corrupción, esto último bajo los argumentos de “entre ellos se tapan su propia corrupción”, “si ellos se hacen ricos de esta forma, por qué yo no”. Como se evidencia, este segundo supuesto tampoco puede ser combatido con las prohibiciones bajo comentario, pues los motivos de falta de legitimidad se mantendrán y buscarán calar hacia la corrupción pública en uno u otro momento. Por ejemplo, en caso de tener conocimiento de una práctica corrupta por parte del funcionario público ya electo, no denunciará dichos actos a las entidades de control o – aún peor – podrá cooperar o propiciar este escenario para buscar un provecho.

Entre los dos grandes grupos de ciudadanos aquí identificados, que pueden contribuir de una u otra forma a continuar con la corrupción pública, pueden existir una serie de variantes que se han resumido únicamente para los fines de este artículo. No obstante, resulta importante atender y revisar los informes efectuados por las propias instituciones públicas y privadas que se dedican diariamente a combatir y estudiar esta clase de delitos a efectos de identificar los perfiles con tendencia a comportamientos desviados de corrupción, ya que es la verdadera forma “racional” de trazar estrategias legislativas. Entendiendo por “racional” al hecho de contar con una opción idónea para reducir esta clase de delincuencia. Lo contrario, esto es, emitir normas sin ninguna estrategia detrás y bajo argumentos populistas que no han sido siquiera sopesados con data que ayude a conocer su utilidad, trae consigo una serie de medidas comunes en países como el nuestro donde cada vez se nos restringen más nuestros derechos civiles bajo pretextos utilitaristas que, cuando son estudiados a fondo, no tienen ninguna utilidad real y solo buscan crear un falso sentido de seguridad a costa de un Estado que se alimenta de nuestros miedos, no busca educarnos y no nos considera capaces de tomar nuestras propias decisiones.

Aunado al hecho de que la medida bajo comentario no tiene una buena estrategia disuasoria frente a la corrupción, considero que también se evidencia una serie de falencias en el ejercicio de la propia función legislativa del Congreso. Como se sabe, el Congreso de la República no está sujeto a mandato imperativo, en esa medida pareciera que las decisiones referidas a la promulgación de una norma pueden y obedecen a cualquier clase de contenido que cumpla, finalmente, con los requisitos formales de votación. Desde mi punto de vista, la creación de una norma no puede dejarse a esta clase de vicisitudes, porque el contenido aprobado puede llegar a vulnerar una serie de garantías y derechos bajo la supuesta excusa de conseguir fines mayores y de carácter institucional como son la lucha contra la corrupción, la paz social, el bienestar general, etc. Sin embargo, como hemos tenido ocasión de analizar, esta clase de prácticas sólo aseguran en apariencia las finalidades que dicen alcanzar pero en el fondo se tratan de restricciones sin sentido a nuestros derechos subjetivos.

En esta línea, si revisamos los dos dictámenes elaborados por la Comisión de Constitución y Reglamento para sustentar esta modificación normativa, podemos encontrar – por ejemplo – que las opiniones de expertos estuvieron en contra de la propuesta de una “condena en primera instancia”, prefiriendo en su lugar una “condena firme”. Ante esta argumentación, la Comisión realiza un test de ponderación entre derechos subjetivos y fines institucionales, prefiriendo a estos últimos debido a las siguientes razones: las demoras de un proceso penal y las triquiñuelas de quienes lo utilizan para dilatar los procesos, el hecho de que con esta medida solo se afecte a un sector muy reducido de candidatos: 1.94% para elecciones regionales y municipales del 2018 y 3.03% en elecciones generales del 2016, que la gran mayoría de candidatos ingrese a la política con una hoja de vida “limpia” y salga con una serie de denuncias, que existan otras excepciones en el ordenamiento como son las fuerzas armadas, y el que ya existan prohibiciones como consecuencia de una condena firme. Como puede apreciarse, ninguno de los argumentos resulta en sí mismo o en conjunto suficientes para sustentar los impedimentos decretados y, en su lugar, solo refuerzan la opción de que las prohibiciones bajo comentario estén referidas a sentencias firmes. Así, en el caso de la cantidad reducida de personas a afectar, ¿es este argumento válido si tomamos en consideración que toda la población peruana es potencial candidata para una elección? Considero que no. Respecto a que la mayoría de candidatos parecieran “manchar” su hoja de vida una vez que ingresan a política, este hecho evidencia, en realidad, que la corrupción ya está gestada en el sistema público sin importar o no que se sumen personas con antecedentes penales. El argumento de que las fuerzas armadas no participan de política, responde a un hecho histórico de mantener una separación de poderes y a las fuerzas armadas como no beligerantes a efectos de no propiciar golpes de Estado, sin embargo la razón de ser de esta restricción no obedece a circunstancias intrínsecas de corrupción, por lo que no es posible utilizar su ejemplo para una medida como esta. Finalmente, respecto al hecho de que los procesos penales tengan una duración larga y las personas se valgan de trucos legales para dilatar dichos procesos, ¿este hecho siquiera ha sido estudiado por la referida Comisión o es solo parte del sentir popular que se basa en uno u otro caso para afirmar – sin mayores estudios – que el Poder Judicial en su conjunto tiene esta clase de falencias y se presta para la corrupción? Lo que sin duda puede existir en el Poder Judicial, como en toda organización, son malos elementos que se prestan para casos de corrupción. No obstante, un estudio más serio de este problema vendría por identificar a qué nivel de la justicia penal esto ocurre: ¿primera instancia, segunda instancia, Corte Suprema?; por qué esto ocurre; han existido sanciones por estos hechos; por qué la población no denuncia estos actos de corrupción. Eso significa tener data de las entidades, evidenciar los problemas y compartirlos con la población para que contribuyan a denunciar las prácticas corruptas como punto inicial de su persecución. Pero en ningún sentido esta clase de actuaciones se combaten con la restricción de derechos ciudadanos, pues se elimina la confianza y la capacidad de decisión en la ciudadanía, lo cual con el tiempo lo único que hace es acotar nuestras libertades básicas del funcionamiento de la democracia.

Finalmente, como parte del proceso de creación y modificación normativa, a esta falta de argumentos idóneos para la sustentación de esta restricción de libertades por parte de la Comisión de Constitución y Reglamento, se suma el hecho de haberse aprobado en el Pleno un texto distinto a la propuesta de la referida comisión que ya venía con un voto a favor. Así, la propuesta de la Comisión señalaba – desconociendo el alto grado punitivo del Código penal- que la restricción solo aplicaba a las condenas en primera instancia y cuando la pena impuesta, efectiva o suspendida, fuese superior a cuatro años. Esta propuesta fue la que ingresó a aprobación del Pleno el día domingo 05 de julio de 2020 y, luego de una breve exposición de opiniones de las diferentes bancadas guiadas por el clásico discurso de hacer frente a la corrupción, se modificó en el mismo acto a solicitud de los congresistas eliminando la acotación de la gravedad de la pena de 4 años[2]. Es decir, el supuesto fundamento de proporcionalidad para la limitación de los derechos subjetivos que justificaba la toma de esta medida fue abandonado al momento de realizar la nueva propuesta, donde no se atendieron los fundamentos jurídicos señalados en el texto del dictamen y se decidió en un sentido meramente populista. Esta falta de observancia y discusión consciente de los aportes de expertos nacionales y de la búsqueda de medidas realmente idóneas para no socavar las libertades ciudadanas, son los otros dos puntos que considero que no se han realizado adecuadamente para la reforma de «nada más y nada menos» que el texto constitucional.


[1] CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Comisión de Constitución y Reglamento, se puede acceder a lo señalado en el link: http://www.congreso.gob.pe/comisiones2020/ConstitucionReglamento/, enlace visitado el día 11 de septiembre de 2020.

[2] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates de la 15° Sesión, 05 de julio de 2020, p. 120 y ss. Se puede acceder al documento a través del siguiente enlace: http://www.congreso.gob.pe/Docs/DGP/diariodebates/files/plo-2020-15.pdf, enlace visitado el día 12 de septiembre de 2020. 


Carolina Rodríguez Castro, miembro del Grupo de investigación y estudio de Derecho Penal y Criminología de la PUCP, abogada, y profesora penalista.

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