I. Introducción

Debemos empezar resaltando el cambio de actitud que ha impulsado el nuevo ordenamiento procesal civil, en relación a la función del juez en el proceso. Efectivamente, el desarrollo de la normativa procesal civil que parte de un principio de que la jurisdicción es fundamental, siendo la participación del juez, como director del proceso, más dinámica en el sentido de entender que cuando las pruebas aportadas por las partes resulten insuficientes, inútiles o inconducentes, tome la iniciativa de disponer la actuación de medios probatorios conducentes a establecer la verdad de los hechos alegados por los actores del proceso, relacionados a la actuación de las partes en él.

La actividad probatoria es uno de los temas de relevancia jurídica, en el proceso civil, que consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de determinados elementos, a fi n de dilucidar un litigio sometido al proceso. La prueba no es el hecho mismo que se investiga, puesto que una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. En este sentido, la prueba es un resultado de averiguación y comprobación, toda vez que la teoría de la prueba se encuentra relacionada con la teoría del conocimiento porque con ella se formará convicción en el juez.

II. Concepto de prueba

Para establecer un concepto de la prueba, debemos recurrir a su sentido etimológico, pues la palabra prueba, deriva del término latín probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno; por tanto, lo que resulta probado, es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. En consecuencia, podemos conceptualizar a la prueba como un medio de verificación de las afirmaciones o proposiciones que los litigantes formulan en el proceso, lo cual se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba, que disponen las partes y que se incorporan al proceso, no consistiendo la prueba en averiguar sino en verificar.

Para Couture (1997) la prueba en su acepción común equivale tanto a la operación tendente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.

Así el concepto de prueba puede entenderse desde los siguientes aspectos:

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a)  Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, definiéndose la prueba como el instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza Judicial. Luego entonces, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de los diferentes medios de prueba a través de los cuales, las fuentes de las mismas se introducen en el proceso.

b) Subjetivo. – Este caso se equipará la prueba al resultado que se obtiene de la misma, dicho de otro modo, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del Juez, la prueba es el hecho mismo de la convicción judicial o del resultado de la actividad probatoria.

c) En un tercer aspecto se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado, esta apreciación permite definir la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios aportados. (Barrientos, s/f).

El aspecto que resulta necesario destacar en la definición es el referido a los elementos y medios de prueba, lo que nos resultará de particular utilidad al estudiar los nexos entre elemento y medio de prueba.

Partimos de que elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable en el juzgador. A su vez, por medio de prueba, entendemos el procedimiento establecido por la Ley, tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, es decir los medios de prueba resultan ser un procedimiento formal para la incorporación de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías y que tiene su razón de ser en la necesidad de controlar los elementos de los que se vale el juzgador, para adquirir conocimiento de los hechos.

En términos generales, probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones que hacen las partes litigantes en un proceso, debiendo el juzgador seleccionar las pruebas idóneas y apreciar la concordancia y discordancia que ofrezcan las mismas en correlación con las circunstancias de la causa. En efectos Obando (2007), define a la prueba como “la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el Juzgador respecto a los datos aportados por las partes” (p. 256).

III. La discrepancia doctrinaria sobre el objeto de la prueba

La divergencia de los autores, acerca del objeto de la prueba, se encuentra polarizada básicamente en dos grandes grupos. Por un lado, lo que sostienen que en el proceso deben probarse los hechos y por otro, los que sustentan que la prueba debe recaer sobre las afirmaciones que las partes hacen en esos hechos.

Siguiendo a Fornaciari (s/f), tenemos que en el primer sector encontramos a buena parte de la doctrina procesal, como es el caso de Chiovenda, quien distingue claramente entre hechos y afirmaciones, indicando que “los hechos de influencia en el proceso civil deben de ordinario ser afirmados por las partes para que el Juez, haciendo uso de su capacidad racional pueda valorarlos al momento de emitir una sentencia, tales hechos, deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse existentes”. Comprende en este lado a Alsina, para quien los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretenden constituyen el objeto de la prueba y que no hay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos. Asimismo, cita a Devis Echandía, quien señala que, de aceptar la tesis que considera a las afirmaciones como objeto de la prueba, habría que concluir que cada uno de los medios probatorios debería estar constituido también por esas afirmaciones. Empero la realidad demuestra la falsedad de tal inferencia. Los testigos declaran sobre los hechos que han percibido sensorialmente con independencia de las afirmaciones de las partes y generalmente en la ignorancia de tales aseveraciones. Los documentos pueden suministrar conocimientos de situaciones no alegadas y los informes pueden aportar circunstancias y elementos desconocidos para los sujetos de la relación procesal. A este sector se aúna, cuando sostiene que “la afirmación, no es el necesario antecedente de la consecuencia configurada por la convicción judicial. En otras palabras, puede producirse prueba sobre hechos no alegados pero vinculados inmediatamente y directamente a la cuestión debatida”, así como que “la concepción que acepta lo afirmado como objeto de prueba, tiene un enfoque parcializado de la cuestión, toda vez que centra el núcleo argumental en la actividad de las partes obviando la fi gura del juez”.

A su vez en el segundo sector ubica a Sentis Melendo, quien sostiene que habitualmente, se dice que se prueban los hechos, a lo que califica como erróneo, desde que los hechos existen y la materia probatoria recae sobre las afirmaciones referidas a esos hechos. Las partes, sostiene este autor, afirman lo que saben y requieren al juez la verificación o comprobación de sus aseveraciones. Los justiciables averiguan y afirman el resultado de esa búsqueda, el magistrado verifica. En similar posición ubica Carnelutti, quien a partir del lenguaje común conceptualiza a la prueba como “comprobación de la verdad de una proposición, solo se habla de prueba a propósito de alguna cosa que ha sido afirmada”, para concluir que las partes afirman y el juez comprueba. Finalmente, recuerda a Couture, quien sostiene que probar es demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Para este autor, la prueba civil es “comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formales en el juicio”. Pero atenúa un tanto su afirmación al sustentar que el objeto de la prueba lo constituye el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes.

Por nuestra parte, coincidimos con la segunda corriente, ya que lo que realmente se prueba en el proceso civil, son las afirmaciones que las partes hacen al proceso, para sustentar su posición. Del mismo parecer, en sede nacional, son autores como Quiroga (2002), quien afirma que “queda claro que el objeto de la prueba son solo afirmaciones, esto es, la ‘narración’ que de los hechos acaecidos en el pasado hacen las partes frente al Juez” (p. 324). En la misma línea de opinión encontramos a Guerra (2006) quien postula que el objeto de la prueba es “comprobar o verificar (no averiguar o investigar), las afirmaciones que las partes han expuesto tanto en la demanda como en la contestación. Esto no significa que se verifique la veracidad de los hechos, sino las afirmaciones que de ellos hacen las partes, que es diferente” (p. 214).

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IV. Diferencias entre la prueba penal y la prueba civil

En primer lugar, cabe precisar que la teoría general de la prueba no hace distinción alguna entre la prueba penal y civil, dado que los principios básicos son aplicables a todas. Tanto así que ni siquiera distingue entre la prueba judicial y la no judicial, dado que sus fundamentos son aplicables a cualquier ciencia. La prueba adquiere categoría judicial cuando es tomada en cuenta dentro de un proceso, sea este civil, penal u otro.

A su vez consideramos, tal como lo hace Quiroga (2002), que la prueba en general lo que persigue es llegar a la verdad, por tanto, mal podemos hablar de verdad real y de verdad formal. Pues, como ya expusimos anteriormente, la prueba tiene por objeto llevar al juez al convencimiento de la existencia o inexistencia de un hecho, es decir crear certeza, la misma que no necesariamente puede coincidir con la realidad.

No obstante, a ello, podemos decir que en el proceso civil el juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u opuestas ofrecidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y confrontar sus afirmaciones y pruebas, y otras veces al juez le bastará con la apreciación del derecho para declararlo y esclarecer una incertidumbre jurídica. Aquí el juez muestra una actitud pasiva. En cambio, en el proceso penal, al juez le incumbe establecer los hechos, por lo que su rol es activo. En el proceso penal, las partes no reconstruyen el hecho, es el juez quien debe reconstruirlo y en base a ello discutir y resolver.

Por otro lado, en cuanto al objeto de la prueba, la materia a probarse no es la misma ni para el proceso civil ni para el penal. En decir, la relación del objeto de prueba, frente a los sujetos de la relación procesal es distinta. El objeto de prueba en el proceso civil está a disposición de las partes y lo que se busca probar es lo afirmado por aquellos. El objeto de prueba en el proceso penal no consiste en comprobar afirmaciones de las partes, sino en reconstruir el hecho desde su inicio y estudiar a su autor, a efectos de determinar su responsabilidad.

Finalmente, en cuanto a la procedencia de los medios probatorios, en el proceso penal existe libertad de los medios de prueba, aunque no por ello la legislación respectiva, deja de señalar de antemano algunos medios probatorios concretos, como, por ejemplo: la pericia, la reconstrucción de los hechos, la confrontación, etc. En el proceso civil, la ley señala taxativamente cuales son pertinentes (Cfr. artículo 192 del CPC), aunque en el artículo 193 del Código Procesal Civil, hace referencia de modo genérico a los medios probatorios atípicos, indicando que con ellos se busca conseguir la misma finalidad que persiguen los medios probatorios típicos.

V. Conclusiones

• Llegando a este punto podemos observar, que la tesis de las afirmaciones han quedado un tanto debilitadas en su contenido, debido a que no alcanza para explicar todas las situaciones en que pueden aparecer como probados, hechos que nunca fueron afirmados y excluye la figura del juez que siempre será un heterocompositor ajeno a los justificables y a sus alegaciones. En efecto, la generalidad de la doctrina se inclina a aceptar los hechos como objeto de la prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera, la costumbre y según algunos, las reglas de experiencia y los juicios que se emitan sobre los hechos.

• A su vez, de lo vertido podemos concluir, que la prueba constituye la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de las afirmaciones aportadas por las partes en el proceso, (art. 188 del CPC), certeza que conforme a nuestro ordenamiento procesal civil peruano, se derivará del convencimiento razonado del juez, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 197 del CPC), por medio de la cual los medios probatorios son valorados en forma razonable.

• En tal sentido, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios, se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso.

• En nuestra opinión, ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación formal de los hechos, de ahí que toda actividad probatoria debe estar encaminada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Ello significa que la convicción del juzgador, no será reflejo de una verdad formal, ni que consista en una certeza meramente subjetiva, sino en una certeza objetiva, basada en la realidad de los hechos, teniendo siempre presente, que la finalidad de la prueba en todo proceso, es formar convicción y ayudar a solucionar controversias, aplicando el derecho a determinadas diferencias.

Janner A.  López Avendaño. Abogado, Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional De Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura, colaborador de artículos jurídico en revista jurídica Gaceta Jurídica S.A., Gaceta Civil & Procesal Civil, Soluciones Laborales, Actualidad Civil. Dedicado a mi esposa Yesby Laban e hijos Dylan  Jeyko, Liam Vasco  y  Hanna  katzumy por su onomástico este 22 de agosto del 2022, cumple dos añitos de vida.