Hace unos días entró en vigencia en Alemania la denominada Ley de diligencia debida en las cadenas de suministro (Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz, LkSG). El proyecto del gobierno federal ha sufrido cambios sustanciales en el marco de su discusión en el parlamento. El resultado de esto puede explicarse por medio de las siguientes tesis:

1. Con esta ley, Alemania cumple con sus obligaciones provenientes del derecho internacional y europeo. Estas surgen, en particular, de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos de 2011, implementados políticamente a través del Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, adoptado en 2016, así como del derecho secundario de la Unión Europea (UE) (en especial, la Directiva sobre Responsabilidad Social de las Empresas de 2014 y el Reglamento sobre las denominadas materias primas en zonas de conflicto de 2017).

En principio, los destinatarios de dichas obligaciones son los Estados. Sin embargo, la responsabilidad de las empresas transnacionales en las cadenas de suministro ha devenido en un deber de diligencia autónomo y jurídicamente vinculante. Esto puede resumirse -de forma simplificada- en que las empresas han de cuidarse de no intervenir en violaciones graves de los derechos humanos o en crímenes internacionales (véase al respecto, Ambos, Polít. Crim. (16) 2021, 358, 367). En consecuencia, los Principios Rectores de la ONU hablan de una responsabilidad empresarial de “respetar” los derechos humanos y el Plan de Acción Nacional habla del deber de diligencia en materia de derechos humanos para las empresas alemanas.

2. En tal sentido, la ley implementa en el ámbito nacional los estándares existentes en el nivel internacional; por consiguiente, no convierte, como se suele afirmar, los estándares alemanes en el criterio de referencia internacional.

3. La razón de esta actividad legislativa a nivel internacional, regional y nacional es el fracaso de la autorregulación empresarial (compliance).

4. En esencia, la legislación sobre cadenas de suministro -y también la LkSG- gira siempre en torno a la responsabilidad de supervisión de la empresa transnacional cliente que opera una cadena de suministro internacional y que, por tanto -en el sentido de la obligación mencionada anteriormente- debe cuidar que no se infrinjan estándares internacionales en el marco de esa cadena de suministro. Es decir, la LkSG se refiere al control sobre los proveedores extranjeros ejercido por la empresa cliente (alemana) en el marco de su deber de supervisión y no a la imposición de condiciones de producción inexigibles para los proveedores extranjeros por la vía de una legislación extraterritorial.

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5. La ley sirve a la prevención y sanción de determinados riesgos para los derechos humanos y el medio ambiente (§ 2 LkSG). Es decir, ella tiene un componente preventivo y uno represivo. Estos objetivos deben alcanzarse (§§ 4 a 10) mediante el establecimiento de determinados deberes de diligencia (§ 3), especialmente, la realización de análisis de riesgos (§ 5) y el establecimiento de un mecanismo de reclamación (§ 8). La Oficina Federal de Economía y Control de las Exportaciones (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, BAFA, § 19) debe velar por el cumplimiento de los mencionados deberes de diligencia; ella debe actuar siguiendo un criterio conforme al deber o como consecuencia de una solicitud (§ 14, así como §§ 15-18) y puede, sobre todo, imponer multas (§ 24).

6. Hay que destacar especialmente que la LkSG no dispone una responsabilidad por el resultado (Erfolgshaftung, obligation of result), sino sólo un deber de esforzarse (Bemühenspflicht, obligation of means) (§ 3, párrafo 1). Esto ha quedado aclarado por medio de la adición al § 3, párrafo 1, oración 1, según la cual las empresas “tienen que observar de forma adecuada” los mencionados deberes de diligencia y -según la nueva frase complementaria- “con el objetivo de prevenir o minimizar riesgos para los derechos humanos o el medio ambiente o poner fin a la infracción de deberes referidos a los derechos humanos o el medio ambiente”.

Según la exposición de motivos de la ley (p. 37), los deberes de diligencia regulan “una Due-Diligence, es decir, un deber de proceder: las empresas no están obligadas a garantizar un resultado, sino a ejecutar las medidas concretas enumeradas en el § 3, párrafo 1”, y, por cierto, “en el marco de lo concretamente factible y apropiado”. El alcance de las medidas exigidas “no [es] rígido, sino que debe evaluarse en función de diversos factores enumerados en el § 3, párrafo 2. (…) Aquí resulta claro: no se puede exigir a ninguna empresa algo imposible desde el punto de vista jurídico y fáctico”, es decir, un comportamiento que “infrinja el derecho vigente” o uno con el que la empresa alcance “sus límites, como consecuencia de su imposibilidad de influir en él” (cfr. § 3, párrafo 2, número 2) (énfasis añadido).

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7. La discusión en el Parlamento ha llevado además a la exclusión de una responsabilidad civil específica. También aquí es importante considerar el texto exacto del § 3, párrafo 3:

“Un incumplimiento de los deberes establecidos por esta ley no funda una responsabilidad civil. La responsabilidad civil establecida independientemente de esta ley no resulta afectada”.

Según la exposición de motivos (p. 38), esta disposición “fue adoptada con el objetivo y la idea de no crear para las empresas riesgos adicionales de responsabilidad civil con respecto a la situación jurídica actual”. Más bien, los nuevos deberes de diligencia deben ser “aplicados y sancionados en procedimientos administrativos y con los medios del derecho de las infracciones administrativas. Esto debe aclararse, sobre todo, con miras al § 823, párrafo 2, del Código Civil alemán (BGB). Cuando independientemente de los deberes de diligencia creados recientemente, la responsabilidad civil ya se encuentre fundada en virtud de la situación jurídica actual, aquella debe continuar sin variaciones y, en casos especialmente graves, facilitarse su aplicación.” (énfasis añadido)

Ya la redacción deja claro que la LkSG no debe considerarse una ley de protección (es decir, como una norma de responsabilidad civil basada en una “ley de protección” en el sentido del § 823, párrafo 2, BGB); la exposición de motivos incluso lo menciona explícitamente. En consecuencia, pretensiones referidas a una responsabilidad podrían surgir como máximo del § 823, párrafo 1 (referido a la responsabilidad civil por actos ilícitos), pero siguiendo el criterio de la exposición de motivos, sólo “en casos especialmente graves”.

8. La ley distingue entre proveedores directos e indirectos (§ 2, párrafos 7 y 8). Esta distinción -a diferencia del ámbito de actividad comercial propio de la empresa (§ 2, párrafo 6)- debe  ser vista en relación con el objetivo de alcanzar una reducción de la responsabilidad de las empresas. Pues en el caso de los proveedores indirectos, con los que la empresa cliente no tiene relaciones contractuales (§ 2, párrafo 7 e.c), la empresa debe llevar a cabo determinadas medidas de diligencia sólo cuando tenga un “conocimiento fundado” acerca de una infracción jurídica (§ 9, párrafo 3).

9. Precisamente, los tres últimos puntos parecen problemáticos en el contexto de las disposiciones internacionales. Estas disposiciones se concretarán en el futuro próximo en una (nueva) directiva de la UE. En ese sentido, el 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo (PE) presentó una propuesta al respecto, la cual fue aprobada con 504 de los 695 votos. Sin embargo, la comparación ofrecida en el gráfico muestra que la LkSG está por detrás de esa propuesta en diversos aspectos. Por lo tanto, es posible asumir que habrá que realizar ajustes luego de que la mencionada directiva sea adoptada.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción del alemán, publicado en Verfassungsblog el 3.08.2021, por Gustavo Urquizo, LL.M y doctorando en la GAU; revisión del autor.