Según los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución Política todas las personas gozamos del derecho a la libre contratación, el que se encuentra constituido por el derecho a la libertad de contratar, es decir la libertad de decidir si contrato o no contrato, en qué momento contrato, así como el sujeto con el cual contrato; siendo que de otro lado, se cuenta con la libertad contractual, es decir la libertad para decidir el contenido del referido acto jurídico, habiendo sido ambas libertades ampliamente analizadas por el Tribunal Constitucional, precisando que se debe respetar el contenido mínimo esencial tal como lo ha señalado en el Expediente N° 02175-2011-PA/TC a fin de no transgredir el marco constitucional, lo que de suyo permite al legislador regular dicho derecho pero siempre respetando la protección constitucional.

De otro lado, encontramos que frente a este derecho a la libre contratación el legislador ha querido implementar mecanismos legales para luchar contra la evasión y la informalidad, lo que a la postre ha dado origen a la normativa relacionada con la bancarización, siendo uno de sus objetivos el contar con los recursos económicos necesarios que le permitan al Estado lograr un adecuado equilibrio fiscal, a efecto de brindar de manera óptima los servicios que le demanda la ciudadanía.

Dentro de este contexto, en la presente nota haremos una breve revisión de los alcances operativos de la normativa de bancarización desde una perspectiva tributaria, analizando el supuesto de si para gozar de los efectos fiscales es necesario que los cheques cuenten con la cláusula “no negociable”, “intransferible” u otra equivalente.

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1. Obligación de utilizar medios de pago    

El Texto Único Ordenado de la Ley N° 28194, Ley para la Lucha contra la evasión y para la formalización de la economía, aprobado mediante Decreto Supremo N° 150-2007-EF, Ley en adelante, regula –entre otros- la obligación de utilizar medios de pago para fines tributarios.

Así, acorde a lo establecido en el artículo 3 de la Ley se establece que las obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero cuyo importe sea superior al monto a que se refiere el artículo 4, se deberán pagar utilizando los medios a que se refiere el artículo 5, sin tener en consideración el hecho que se cancelen mediante pagos parciales menores a los citados montos.

2. ¿Cuál es el monto a partir se debe utilizar medios de pago?   

Al respecto, el citado artículo 4 de la Ley prevé que el monto a partir del cual se debe utilizar medios de pago es de S/ 3,500 o US$ 1,000, en el caso de obligaciones pactadas en moneda nacional o en dólares, respectivamente.

Cabe indicar que, en el caso que la obligación se haya pactado en monedas distintas a las señaladas en el párrafo precedente, el monto pactado se deberá convertir a nuevos soles utilizando el tipo de cambio promedio ponderado venta publicado por la SBS el día en que se contrae la obligación, o en su defecto, el último publicado.

3. ¿Cuáles son los medios de pago reconocidos por la Ley?, ¿cuál es la formalidad que deben cumplir los cheques?

El artículo 5 de la Ley establece que los medios de pago a través de empresas del Sistema Financiero que se utilizarán para cumplir obligaciones mediante el pago de sumas de dinero, son, entre otros, los siguientes: i) Depósitos en cuenta; ii) Giros; iii) Transferencia de fondos; iv) Órdenes de pago; v) Tarjetas de débito expedidas en el país; vi) Tarjetas de crédito expedidas; vii) Cheques[1]; viii) Remesas; y, ix) Cartas de crédito.

En tal sentido, a la luz de las modificaciones dispuestas por imperio de la Ley N° 30730, queda claro que en virtud a la supresión de la exigencia de la cláusula «no negociable», «intransferible», «no a la orden» u otra equivalente en los cheques, la Sunat ya no podrá desconocer el costo, gasto o crédito fiscal de los contribuyentes[2], en la medida que dichas formalidades ya no forman parte del texto de la Ley, razón por la cual los cheques únicamente deberán cumplir con las formalidades que prevé el artículo 174[3] de la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores.

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4. ¿Cuáles son los efectos en el caso que no se utilicen los medios de pago?

El artículo 8 de la Ley dispone que aquellos pagos que se efectúen sin utilizar los medios de pago establecidos en el artículo 5, no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada ni restitución de derechos arancelarios, a cuyo efecto los incisos a) y b) del citado artículo disponen que en el caso de gastos y/o costos que se hayan deducido en cumplimiento del criterio de lo devengado de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta, la verificación del medio de pago utilizado se deberá realizar cuando se efectúe el pago correspondiente a la operación que generó la obligación y en el caso de créditos fiscales o saldos a favor utilizados en la oportunidad prevista en las normas sobre IGV, ISC e IPM, la verificación del medio de pago utilizado se deberá realizar cuando se efectúe el pago correspondiente a la operación que generó el derecho.

De las normas anteriormente citadas, queda claro que en el Perú para fines tributarios, los pagos que se realicen en los que no se utilice medios de pago, o cuando estos últimos no cumplan los requisitos de legales, no otorgarán a los contribuyentes el derecho a la deducción del gasto y/o del crédito fiscal, en relación a los impuestos más importantes de nuestro sistema tributario, como son el Impuesto a la Renta y el IGV, de ahí que resulte de vital importancia para los contribuyentes, conocer cuáles son las operaciones en las que deben utilizar medios de pago, el monto a partir del cual se encuentra obligado a ello, así como los medios de pago para ello.  

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