Antecedentes

El matrimonio siendo una institución natural, se debe entender que tiene como basamento la perpetuación de la especie humana, pero para que ello se materialice debe estar acorde con las leyes. Esto evidencia claramente que el matrimonio no solo debe ser obra de la voluntad de las partes interesadas en hacer una vida en común, sino que se requiere del concurso estatal a los efectos de que se cumplan con las exigencias legislativas, y con las formalidades, solemnidades para su reconocimiento para su respectiva validez.

En buena cuenta se trata de un acto jurídico a lo que la doctrina la denomina mixto, toda vez que debe contener además del ineludible carácter volitivo de los contrayentes interesados en hacer una vida en común, sino que la voluntad del Estado debe estar materializada a través de la norma imperativa para su estricto cumplimiento. Nuestro ordenamiento peruano a propósito de sus exigencias, le pone ciertos matices donde se pone de relieve principalmente la edad de los contrayentes como un requisito imprescindible de fondo, y nos estamos refiriendo básicamente a la mayoría de edad obligatoria, salvo algunas excepciones muy puntuales previstas en las mismas normas.

Otro factor fundamental que ya se ha mencionado es el denominado consentimiento donde los interesados en edificar un devenir conyugal, deben plasmarlo de manera expresa e indubitable, de tal forma que la autoridad competente no tenga ninguna observancia del deseo mutuo de vincularse en matrimonio por parte de los futuros cónyuges. Y para ser más explícitos, todavía en el Perú se exige que haya diferencia de sexos, es decir que los sujetos involucrados en la celebración del matrimonio sean un varón y una mujer, toda vez que existen muchas legislaciones que ya permiten la unión de parejas del mismo sexo. Quizá en la legislación peruana haya una posibilidad futura de modificación a esta norma y permitan en algún momento dichas uniones. Nos atreveríamos a esbozar un argumento del porque en el Perú todavía no sea aceptada desde la perspectiva jurídica estas uniones, en razón a que a través del matrimonio se buscaría la procreación, aun teniendo en cuenta que no es su único fin. Como se observará de entrada el matrimonio es sumamente formal no solo desde su contenido sino también desde su continente, habida cuenta que no vasta la concertación de voluntades para su celebración, sino que se requiere de la observancia de la Ley para su eficacia y validación.

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La figura del concubinato en nuestra legislación encuentra un canal de entrada en la constitución de 1979, obviamente que también es recogida oportunamente por la constitución de 1993, al decir de nuestra parte por evidentes razones, además de carácter estadístico, ante los recientes estudios, es menester indicar, que en la práctica conyugal existen más uniones de hecho que matrimonios. Teóricamente el concubinato supone una forma práctica de dormir juntos, y bajo ese criterio es de entender que la finalidad es tener o construir una familia.

Como breve antecedente podemos decir que la unión de hecho, es de antigua data, institución esta con sólidas bases romanistas. Fue reconocida por el código Babilónico de Hammurabi, para luego ser asimilada por los romanos a través del Ius Gentium y el Ius Connubi, muy relevantes para aquellas épocas en razón a la cantidad de uniones bajo ese contexto.

Ya en legislación nacional, cabe indicar que el tratamiento que se le dio en el cogido civil de 1852, era para efectos de considerarla como causal de separación de las personas casadas, luego de ello el código civil de 1936 le da un giro sobre la base investigativa cuyo propósito principal era el de indagar sobre la paternidad de un recién nacido en perspectiva judicial, de allí nace lo que en adelante se le iba a conocer como la filiación ilegitima.

Un pronunciamiento del tribunal agrario a comienzos de la década del 70, da las primeras señales de tutela de derechos a las concubinas y se les brinda una especie de reconocimiento como una sociedad de hecho, dando paso a que las concubinas encuentren justicia para los efectos de una adecuada división y partición de predios rústicos adquiridos en la convivencia propiamente dicho.

  

Por otro lado, las convivientes accedían a otros tipos de prerrogativas como por ejemplo la compensación de tiempo de servicios del trabajador fallecido que haya acreditado una vida en común, nótese tales alcances. Como podría advertirse, ya se daban señales de justicia a las concubinas, lo que a posteriori serviría a legislaciones recientes donde hay mejor y mayor tratamiento normativo para la unión de hecho válidamente reconocida. Etimológicamente el término concubinato deriva del latín concubena, que significa dormir juntos o acostarse, con todo lo que ello implica en compartir, como la mesa, lecho y techo, como signos distintivos de la convivencia.

Un obligado parangón

No cabe duda que la figura tan solemne como el matrimonio, exige en estos momentos de una rigurosidad en cuanto a su celebración y post celebración, en el entendido que forma parte fundamental para el Derecho de familia, situación que la Unión de Hecho también comparte, quizá con cierto grado de limitación. Y cuando me refiero a hacer un parangón, lo hago con el único fin de mostrar algunas similitudes y diferencias que permitan a aquellos ciudadanos en optar por una u otra, ya que en cuanto a sus afinidades ambas comportan una vida en común.

También es oportuno recordar que este contexto académico muchas personas por razones obvias principalmente de salubridad prefieren la convivencia antes que el matrimonio, quizá debido a la formalidad que se requiere para su celebración entre otras cosas. Lo cierto es que a medida que transcurre el tiempo sigue habiendo más uniones de hecho que matrimonios.

En cuanto al tratamiento de bienes adquiridos tanto en el matrimonio como en la unión de hecho, hay coincidencias ya que la ley destina un régimen patrimonial por defecto, este régimen no es otro que el de sociedad de gananciales, donde los cónyuges y convivientes son titulares de los muebles e inmuebles que se adquieran en vigencia de sus respectivas uniones, salvo las excepciones previstas en la misma legislación. Cabe señalar que el matrimonio cuenta con otro tipo de régimen patrimonial, siendo este el de Separación de bienes, donde los bienes son considerados bajo cualquier óptica como propios.

Los convivientes solo tienen los gananciales, quizá nuestros legisladores en buen propósito y con buen tino, les dan cabida a éste régimen toda vez que el fin de los gananciales es de la solidaridad que debe existir en dichas uniones y de esa manera asegurar cualquier desequilibrio económico donde cualquiera de los cónyuges o concubinos puedan perecer en manos de quien tenga la posibilidad de tener el control financiero de dicha convivencia.

Otra diferencia palpable es que en la unión de hecho no se exigen muchas formalidades, solo las necesarias y previstas en el código civil, específicamente en su artículo 326, por lo que las parejas heterosexuales pareciesen verla menos engorrosa y con mayor viabilidad que el propio matrimonio. Evidentemente lo mínimo a exigir es que la pareja no tenga impedimentos matrimoniales para su correspondiente reconocimiento en sede notarial o judicial.

Hecho además que después de ser analizados por los funcionarios antes descritos, deben culminar posteriormente con la inscripción en registros públicos, obviamente para efectos meramente de publicidad.

Otro factor que creemos pertinente mencionar y además donde también se encontraría como caldo de cultivo para su práctica muy usual, es que en ambas situaciones (Matrimonio y Unión de Hecho), la ruptura reviste una gran diferencia o si se quiere la disolución o simplemente la terminación de dichas uniones, toda vez que en uno y otro caso difiere no solo el trámite pertinente sino también la causalidad. Para mejor explicación podría citar dos artículos del código civil para llevar a cabo la disolución matrimonial los cónyuges tienen que someterse a las reglas previstas en el 333 del c.c. y para una terminación de la unión de hecho es propicio detenerse en la redacción del 326 del cc. Obviamente que la disolución matrimonial es sumamente dilatoria incluso mediando consentimiento de los cónyuges, en cambio para los efectos de una terminación del concubinato solo bastaría con que uno de ellos lo haga de manera unilateral.

Nótese esta pequeña gran diferencia que todavía en sede legislativa no se atreven a hurgar. Debe ser porque el Estado es pro familia y anti divorcio, ello se ve con más claridad en las funciones que realizan las autoridades competentes en materia familiar.

El conviviente que tenga a bien decidir apartarse de la unión de hecho deberá indemnizar a quien o quienes queden desamparados por dicha decisión unilateral, o en su defecto fijar una suma por concepto de alimentos para cubrir de esa manera las necesidades del conviviente y del menor o los menores que sufren con el abandono físico y económico del abandonante.

La atención obligatoria en casos de ruptura de la unión de hecho debe, ir en el orden de cubrir las necesidades básicas para preservar la salud y la vida propiamente dicha. Además de poner en comunicación a los registros públicos de la nueva condición jurídica adoptada por el conviviente que ya no desea hacer una vida en común con quien abandona.

  

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​Corolario

El matrimonio es y seguirá siendo un acto jurídico solemne, donde no solo bastase la voluntad de los interesados en hacer una vida en común, sino que la voluntad Estatal debe ponerse de relieve para que de esa manera se garantice su validez y eficacia.

En cuanto a la seguridad jurídica de los bienes que se adquieren en el matrimonio, debe contemplarse dos tipos de regímenes tanto el de gananciales como el de separación de bienes, mientras que en la unión de hecho solo esta a cargo los gananciales, por razones eminentemente de solidaridad y seguridad económica.

El matrimonio requiere para su disolución un factor de causalidad, en tanto para la unión de hecho solo se requiere en determinados casos la decisión unilateral.

A través de los años el concubinato ha ido ganando jurídicamente hablando bastante campo, a tal punto que se ha vuelto una de las principales formas para la edificación de las familias modernas.

Y en caso de haber una separación unilateral por una decisión equivocada o no, el conviviente que impelido a indemnizar a los que quedan desprotegidos o en su defecto fijar un porcentaje por concepto de alimentos siguiendo lo establecido por nuestro código civil a efectos de que se puedan cubrir las necesidades elementales y básicas para la preservación de la vida y de la salud tan amenazada en estos tiempos.

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Luis Antonio Rioja Espinoza: Conferencista internacional, abogado en ejercicio y especialista en Derecho de Familia.