I.- Los hechos materia de análisis

El título de estas líneas ha sido parcialmente tomado del Diario Gestión y los hechos a narrar, sobre los cuales procederé a emitir algunas ideas, han sido tomados, igualmente, del mismo diario. Señala Gestión que:

“En medio de los cuestionamientos al ministro de Justicia y la contratación con su hermano con el Estado, se ha dado conocer el caso del actual ministro de Economía y Finanzas, Pedro Francke por las contrataciones de empresas vinculadas a su hija Teresa Charo Francke Rojo y su hijastro Alejandro Martin Mirones Mendoza, con entidades del Estado, que están impedidos.

De acuerdo a la información de OSCE, Alejandro Martin Mirones Mendoza realizó dos contrataciones como persona natural con el Ministerio de Educación, durante el periodo de tiempo en que Pedro Francke Ballvé (su padrastro), viene ejerciendo el cargo de ministro de Economía y Finanzas. Un caso similar ocurre con la hija del ministro de Economía, Teresa Charo Francke Rojo que posee el 33% de las acciones de la empresa El Programa Apollo S.A.C, que acordó contratar con la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima SA, sucediendo lo mismo que están impedida de contratar con el Estado”.

 

Ante ello, en la OSCE están analizando que el Tribunal de Contrataciones del Estado evalúe el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador, en el marco de sus competencias.

II.- Análisis jurídico de los hechos

Sobre la base de los hechos narrados, aunque sea una parte del cuento y no el cuento completo, en tanto se desconoce de datos adicionales, procederemos a emitir algunas ideas que es posible tener en cuenta a efectos de determinar si se vulneró o no la Ley de Contrataciones del Estado [en adelante Ley de Contrataciones]. Los noticieros locales y expertos entrevistados señalan que se habría vulnerado la Ley de Contrataciones. Veamos, si se vulneró realmente dicha ley.

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El artículo 11 del TUO de la Ley 30225- Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo 082-2019-EF de fecha 13 de marzo del 2019 señala:

“Artículo 11. Impedimento

11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:

(…) b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.

(…) h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:

1. Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b) [Ministros y Viceministros], el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas; (…)” [El resaltado es propio y los corchetes incorporados]

De la lectura de esta disposición, ya podríamos ir teniendo una idea de lo que señala la ley, esto es, para que se configure el impedimento de contratar con el Estado para las personas señaladas en el inciso h) en relación a las personas señaladas en el inciso b) del artículo 11.1 del Decreto Supremo 082-2019-EF, es necesario que la contratación se produzca respecto del mismo ámbito del Ministerio que el ministro y/o viceministro ejerce sus funciones. Veámoslo así.

En los hechos narrados, si alguno de los familiares del ministro en mención, su hija e hijastro, hubieran sido contratados en cualquier dependencia respecto del ámbito del Ministerio de Economía, sí se habría vulnerado la Ley de Contrataciones, pues, se habría configurado el impedimento señalado expresamente por ley. Según la propia información periodística, los familiares del ministro de Economía han sido contratados en el Ministerio de Educación y en una Empresa Municipal, esto es, ámbitos distintos al Ministerio de Economía, su ámbito, al que hace referencia la ley; por tanto, no parece haberse vulnerado la Ley de Contrataciones.

Si ello es así, en este caso, no puede aplicarse la ley a un supuesto distinto al previsto por ella o no puede extenderse más allá del supuesto expresamente previsto por ella. Y no se puede, justamente, porque dicha ley constituye una limitación a un derecho fundamental como es el derecho a la libertad de contratación de las personas señaladas en el inciso h) del artículo 11.1 del Decreto Supremo 082-2019-EF, derecho que se encuentra garantizado por el artículo 2, inciso 14, de la Constitución concordante con el artículo 62 de la misma.

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Para corroborar lo señalado veamos el caso de la STC N° 03150-2017-PA/TC en el que el Tribunal Constitucional analiza justamente este impedimento.

III.- La STC N° 03150-2017-PA/TC (Caso García Belaunde). Impedimento de contratación de los familiares de Altos Funcionarios del Estado

La sentencia data de una fecha muy reciente, del 6 de noviembre de 2020. El asunto litigioso que fue materia de pronunciamiento en este proceso, es el mismo que en el presente caso, pues se analizó el supuesto del inciso h) del artículo 11.1 de la Ley 30225–Ley de Contrataciones del Estado, referido a los impedimentos antes señalados, con la salvedad de que se trataba del impedimento del demandante Domingo García Belaunde hermano del congresista Víctor Andrés García Belaúnde.

En dicha sentencia se analizó el inciso f) del art. 10 del Decreto Legislativo 1017 (derogado) que contiene un supuesto normativo similar al actual inciso h) del artículo 11.1 del TUO de la Ley 30225. Se extrae de la sentencia, que la disposición normativa que fija los impedimentos para contratar con el Estado a familiares y parientes cercanos de los congresistas y otros altos funcionarios del Estado constituye una limitación al derecho a la libertad de contratación; sin embargo, en el caso específico, señala también que resulta razonable el impedimento impuesto, si es que la contratación se realiza con el Congreso, pues se trata de la entidad a la que pertenece su hermano congresista y, en ese sentido, resulta evidente que, exista la posibilidad de que pueda ejercer influencia directa, generándose suspicacias y notorios conflictos de interés.

Como se puede advertir, el impedimento resulta razonable en el ámbito que ejerce funciones el alto funcionario del Estado, en ese caso, el congresista; en dicho ámbito, sus familiares y parientes cercanos se encuentran impedidos de contratar con el Estado, de hacerlo, vulnerarían lo previsto por la Ley de Contrataciones.

Asimismo, se precisa que este mismo razonamiento puede hacerse extensivo a todos aquellos familiares o parientes de los funcionarios públicos mencionados en el artículo 11.1, inciso “a” (relativo a los congresistas y otros funcionarios); consecuentemente, ese razonamiento es aplicable también a los funcionarios del inciso b) (relativo a los ministros y viceministros). Sin embargo, ello no puede predicarse respecto a extender el impedimento a las contrataciones que el cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad realicen con cualquier otra entidad estatal, de producirse ello, se vulneraría el derecho a la libertad de contratación de dichas personas.

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Así, después de validarse que dichos impedimentos responden a un fin constitucionalmente legítimo y que cumplen con el juicio de idoneidad, en tanto eliminan una posible fuente de interferencia indebida o direccionamiento irregular de los altos funcionarios en las contrataciones del Estado, señala también que, tales impedimentos no cumplen con el juicio de necesidad, en tanto sí es posible establecer medidas menos gravosas para impedir favoritismos que rompan con la igualdad de trato que merece todo postulante a celebrar un contrato con el Estado.

Por tanto, el Tribunal Constitucional concluye que el impedimento de contratación que se hace referencia resulta desproporcionado y configura una amenaza de transgresión al derecho a la libre contratación con las siguientes excepciones: 1) la prohibición de contratación con la propia entidad en la que labore el Alto Funcionario del Estado y; 2) la relativa al cónyuge, conviviente y parientes cercanos del Presidente de la República, las cuales sí se encuentran justificadas.

Entonces a la pregunta, ¿la contratación de los familiares cercanos del ministro de Economía en ministerios o entidades estatales distintas a Economía vulnera la Ley de Contrataciones? La respuesta es NO.

Jensen Francisco García Córdova. Magíster en derecho público con mención derecho constitucional por la Universidad de Piura. Candidato a Magister en derecho civil y comercial por la Universidad Nacional de Piura. Juez Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura.