El 09 de diciembre, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Supremo Nº179-2021-PCM que modifica el estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la Covid-19 y establece las medidas que debe seguir la ciudadanía en la nueva convivencia social.

El referido decreto es una confirmación de lo que el Gobierno ya había anunciado respecto a las nuevas medidas contra la pandemia que brindó en el anterior Decreto Supremo Nº168-2021-PCM. Dentro de las principales medidas que este decreto dispuso se encontraba la de exigir la dosis de vacunación completa para realizar actividades relacionadas al transporte, acceso a lugares cerrados y trabajo presencial.

Con el nuevo decreto supremo emitido, las disposiciones del decreto referido en el párrafo anterior ya no entrarán en vigencia a partir del 15 de diciembre, sino que la vigencia se ha adelantado al 10 de diciembre y, además, se incorporan importantes restricciones para quienes no cuenten con la dosis de vacunación completa.

Dentro de las modificaciones del Decreto Supremo Nº179-2021-PCM se encuentra la que faculta a los empleadores a aplicar la suspensión perfecta a aquellos trabajadores que no cuenten con la dosis completa de vacunación o no se hayan vacunado en lo absoluto, cuando sus labores no puedan ser desarrolladas de manera remota.

En este orden de cosas, es importante realizar un análisis sobre la constitucionalidad de esta disposición, cómo podrían estar siendo afectados los derechos de los trabajadores y si es válida esta afectación.

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¿Es aplicable la norma?

En principio, señala el especialista en derecho laboral Jorge Castillo Guzmán es importante tener en cuenta que la aplicación de esta norma sí procede en tanto es un decreto supremo emitido por un órgano competente en la materia, en este caso, el Poder Ejecutivo. Se respeta pues, el principio de legalidad de las normas.

Asimismo, el decreto cumple con el requisito de publicidad; por lo tanto, es una norma que los actores del Derecho (empleadores, entidades públicas, etc.) tienen que cumplir.

La norma es aplicable en base al principio de legalidad, señala Castillo, es la primera conclusión que se obtiene del análisis. Es una norma legalmente emitida y, por tanto, vigente.

¿El Decreto Supremo afecta derechos fundamentales?

Es cuestionable el contenido de la norma porque la ley matriz, Ley Nº31091, determina que la vacunación contra la Covid-19 debe ser informada, libre y gratuita. Jorge Castillo resalta que la esencia del proceso vacunatorio es la expresión de voluntad de la persona para poder acceder informadamente y aceptar este proceso.

Si bien la norma no ataca directamente esta libertad para decidir si vacunarse, o no, sí lo hace de forma indirecta a quienes no tienen la vacunación. Jorge Castillo indica que, aunque el Estado no se involucra con la libertad de vacunarse del individuo, le restringe ciertas áreas de su actividad humana como trabajar, acceder a sitios de comercio, recreo, entre otros donde se da el pleno desarrollo como ciudadano.

Entonces, el Decreto Supremo Nº179-2021-PCM sí restringe gravemente derechos relacionados a la libertad de actuación de la persona. Es así que la exigencia de acreditación de la dosis completa para el acceso al trabajo presencial estaría atacando el núcleo de la Ley Nº31091 que establece un proceso de vacunación libre acorde al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución.

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¿Esta afectación implica necesariamente la inconstitucionalidad de la norma?

Ahora bien, las restricciones a la libertad de las personas que no cuenten con la dosis completa de vacunación son medidas necesarias en tanto se trata también de preservar la salud pública, también consagrada constitucionalmente.

El laboralista Jorge Toyama indica que el gobierno ha priorizado la salud pública por sobre la libertad individual y coincide con esta decisión pues “dado el estado de la pandemia y la crisis sanitaria que vivimos, es razonable la exigencia de vacunación para el trabajo presencial”.

Cabe mencionar que, hace 15 años, cuando no nos encontrábamos en pandemia, se promulgó la Ley Nº28010, Ley General de Vacunación, la cual establece que las actividades de vacunación son obligatorias dado su impacto positivo en la sociedad para la prevención y control de enfermedades prevenibles por vacunación.

En este sentido, las restricciones por no contar con la dosis completa de vacunación que pueden darle un cierto carácter obligatorio al proceso vacunatorio no es algo tan novedoso como se puede pensar.

Asimismo, la Ley Nº26842, Ley General de Salud, en su título preliminar contiene conceptos que priorizan conceptos que priorizan la salud por sobre la voluntad individual: la protección de la salud es de interés público; el derecho a la protección de la salud es irrenunciable; la responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado.

Por este motivo, aunque “estamos ante una medida difícil, la misma responde a una valoración del interés colectivo, la búsqueda de la menor afectación posible (trabajo remoto y si no se puede una suspensión no remunerada) y la sanción disciplinaria está prohibida (no cabe despido), señala Toyama y; por tanto, se debe en este sentido valorar más lo que otros cuerpos normativos como la Ley General de Salud ha priorizado: la salud pública.

La libertad de trabajo, de industria, empresa, comercio y tránsito se subordinan siempre a la salud pública, reafirma Jorge Castillo. Además, la Ley Nº29873, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo señala que “la prestación de servicios debe hacerse bajo condiciones que aseguren la salud, la vida, la integridad y entendida la salud no como la ausencia de enfermedad, sino cómo el más alto grado de bienestar”.

El más grado de bienestar no solo implica que no haya casos de Covid-19 en la comunidad laboral, sino también reducir al mínimo la posibilidad de contagio para todos los trabajadores y para todos aquellos que confluyan a los lugares de trabajo.

De todo esto se puede concluir que, la afectación de ciertas libertades individuales de los trabajadores y su derecho al trabajo no importa la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº179-2021-PCM. El derecho al trabajo debe desarrollarse garantizando el derecho a la salud del trabajador y el resto de trabajadores, puntualiza Castillo.

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Vacíos importantes

 

Hay supuestos que la norma ha omitido en su regulación. Como, por ejemplo, cuando el trabajador no ha podido vacunarse por razones ajenas a su voluntad, como, por ejemplo, haber enfermado de Covid-19 recientemente.

El Dr. Toyama refiere además que, la empresa debe realizar esfuerzos para brindar trabajo remoto de ser posible.  Pero, en adición, si existe el compromiso de trabajador para vacunarse apenas le sea posible y, mientras tanto, debería apostarse por brindar vacaciones o licencias remuneradas compensables en el plazo que se requiera.

Añade también que, “quizás una medida que puede implementarse es que los trabajadores no vacunados presenten pruebas de descarte del Covid-19 permanentes que les permita laborar.  En este caso, el costo estaría a cargo del propio trabajador y sería la consecuencia que debería asumir por rechazar la vacunación”.