I. Lo que significa suspender un derecho fundamental

La ciudad de Lima y del Callao han sido declaradas en estado de emergencia. El decreto supremo 012-2022-PCM que lo declara dispone que “quedan suspendidos los derechos constitucionales relativos a la inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito en el territorio nacional, libertad de reunión y libertad y seguridad personales, comprendidos en los incisos 9), 11), 12) y 24) literal f) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú” (artículo 2). Sin embargo, no parece haber una buena base dogmática en la teoría jurídica que acepte la suspensión de derechos fundamentales.

Para justificarlo conviene empezar indagando lo que significa suspender un derecho fundamental. Para ello es necesario advertir que todos los derechos fundamentales cuentan con un contenido constitucional. Este contenido es necesariamente limitado. Si el Derecho pretende ser la razón institucionalizada, ningún derecho subjetivo puede tener un alcance ilimitado. Lo ilimitado es irrazonable. Si el contenido es limitado, entonces, no se tendrá derecho a cualquier pretensión y de cualquier manera.

Por ejemplo, es pacífico sostener que el contenido constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio prohíbe que un tercero ingrese injustificadamente a nuestro lugar de residencia habitual. Así, un agente de policía que ingresa a nuestro domicilio sin nuestra autorización o sin que exista flagrante delito, ingresa injustificadamente y vulnera nuestro derecho fundamental. Si, por el contrario, un delincuente es encontrado en flagrante delito y perseguido por la policía ingresa a nuestro domicilio, nosotros no tenemos derecho a impedir que la policía ingrese. Pretenderlo significará un intento de ejercicio extralimitado de nuestro derecho fundamental.

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Suspender un derecho fundamental significa precisamente detener temporalmente la eficacia del contenido constitucional del derecho fundamental. Y como el contenido de un derecho conforma una unidad, la detención de la eficacia solo puede ser de la totalidad del contenido constitucional. No es ni lógica ni jurídicamente posible sostener la suspensión solo de una parte del contenido constitucional de un derecho fundamental.

Así, para seguir con el ejemplo, la suspensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio significará que todo el contenido constitucional de este derecho fundamental se ha tornado ineficaz. Consecuentemente, la prohibición de que un tercero ingrese injustificadamente en nuestro domicilio, dejará de tener eficacia. Es decir, cualquier persona podrá ingresar a nuestro domicilio por la razón que fuese, y aún sin razón. Pero, jurídicamente, esto no es posible se sostener.

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II. Los derechos fundamentales “suspendidos” se protegen por amparo y habeas corpus

En efecto, así como no es posible sostener que un derecho fundamental no da derecho a todo y, de cualquier manera, tampoco es posible reconocer no da derecho a nada, aun temporalmente. No es posible, pues, afirmar que los derechos fundamentales se suspenden.

Precisamente porque en realidad los derechos fundamentales no se suspenden, es que el Constituyente ha decidido que “[e]l ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución” (artículo 200). Como se sabe, estas acciones constitucionales tienen por finalidad proteger el contenido constitucional de los derechos fundamentales. Que no se suspendan las acciones constitucionales, significará que existen derechos fundamentales que proteger en su contenido constitucional.

Y tales derechos fundamentales a proteger no son solo los derechos fundamentales no suspendidos, sino también los (supuestamente) suspendidos. Por eso, el Constituyente agrega: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo” (artículo 200, la cursiva es añadida). Si los derechos fundamentales “suspendidos” pueden ser protegidos a través de un amparo o de un habeas corpus, es porque su contenido constitucional es eficaz, es decir, no ha sido suspendido realmente.

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III. Lo que ocurre con los derechos fundamentales en un estado de emergencia

Siendo así, ¿qué es lo que ocurre cuando el gobierno declara un estado de emergencia y a continuación dispone la “suspensión” de derechos fundamentales? No hay mucho espacio para atender a esta pregunta ahora. Solo avanzaré a decir que para responder a esa pregunta es necesario ir a otra característica del contenido constitucional de los derechos fundamentales: su naturaleza delimitable. Precisamente porque el contenido es limitado, de lo que se trata es de saber identificar y justificar cuál es el concreto alcance de un derecho fundamental en unas concretas circunstancias.

El contenido constitucional de un derecho fundamental no tiene una estructura rígida, sino que se adapta a las concretas circunstancias precisamente para conseguir la razonabilidad exigida. Como bien se sabe, lo razonable depende de las circunstancias. Algo que en determinadas circunstancias es razonable, puede dejar de serlo en circunstancias distintas. Y lo irrazonable ya no forma parte del contenido constitucional de un derecho fundamental.

El Constituyente permite que se declare un estado de emergencia solo “en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación” (artículo 137.1). El decreto supremo respectivo oficializa que en la realidad existen unos determinados hechos que, por ejemplo, han puesto en riesgo el orden interno en la zona que es declarada en emergencia. La valoración política que hace el gobierno de esos elementos fácticos no puede ser discutida (por eso el Constituyente dice al final del artículo 200 que “[n]o corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia”).

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De modo que, por ejemplo, el alcance del contenido constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se verá afectado por esas oficializadas circunstancias. Algo que en circunstancias de no perturbación del orden interno era razonable, podrá dejar de serlo en circunstancias (además oficializadas) de perturbación del orden interno. Pero que el contenido constitucional pueda verse contraído por las circunstancias, no significa que se ha suspendido. El contenido, aunque adaptado a las circunstancias, se mantiene vigente y podría llegar a vulnerarse. Por eso, como se indicó, el Constituyente permite el amparo y el habeas corpus para examinar en cada caso concreto la razonabilidad de las medidas que afectan el contenido constitucional del derecho fundamental “suspendido”.

Si los derechos fundamentales se sostienen en la (naturaleza y) dignidad humana, y ésta no es posible de ser suspendida (es decir, la persona siempre valdrá como fin supremo), entonces, los derechos fundamentales tampoco pueden ser suspendidos. Los derechos fundamentales no se suspenden, ni se sacrifican, se protegen. Eso es tomárselos en serio.

Dr. Luis Castillo Córdova: Profesor de Derecho constitucional y Consejero externo en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.