I. Planteamiento de la cuestión

En el Congreso de la República se ha presentado el Proyecto de Ley Nº1135/2021-CR, en cuyo (segundo) artículo 3 se propone someter a referéndum la siguiente pregunta: “¿Está de acuerdo con cambiar la actual Constitución por una nueva constitución a través de una asamblea constituyente?”. Esta propuesta legislativa permite plantear la pregunta siguiente: ¿es constitucionalmente válido hoy un referéndum para decidir si se aprueba una nueva Constitución a través de una Asamblea Constituyente?

II. Interpretación sistemática y delimitación del contenido constitucional del derecho fundamental

La Constitución debe ser interpretada como si de una unidad se tratase. Esto prohíbe la interpretación aislada de las disposiciones constitucionales y, consecuentemente, obliga a que se las interprete de modo sistemático, conectadas unas con otras.

Es importante constatar que el derecho fundamental reconocido por el Constituyente es “[a] participar, en forma individual o asociada, en la vida política (…) de la Nación” (artículo 2.17, primera parte). Reconocida esta exigencia de justicia material, el Constituyente la ha regulado y ha concretado los mecanismos de participación. Lo ha hecho en estos términos: “Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum” (artículo 2.17, segunda parte). De modo que “[l]os ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas” (artículo 31 de la Constitución).

Lea también: La inconstitucionalidad del proceso de ratificación de jueces

En particular referencia al mecanismo del referéndum, el Constituyente ha decidido que “[p]ueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución” (artículo 31.1); y que “[t]oda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso” (artículo 206). En este punto conviene establecer la relación que existe entre reforma (total o parcial) de la Constitución y nueva Constitución.

Para el Tribunal Constitucional una reforma será parcial si el cambio no atañe a ninguno de los elementos que conforman el núcleo de la Constitución, y será total si es que el cambio pretendido involucra a uno o más elementos de tal contenido nuclear^[1]. La reforma total, consecuentemente, no tiene que ver con cambiar “la totalidad” de los contenidos de la Constitución, sino con cambiar (incluso al menos uno) de los contenidos esenciales de la Constitución. En uno y otro caso, el producto de la reforma constitucional será una “nueva Constitución”^[2], en contraposición a la “sustituta Constitución” que resultaría de cambiar todas las disposiciones constitucionales^[3].

Una nueva Constitución, entonces, será consecuencia de una reforma Constitucional. Pero una nueva Constitución ¿sólo puede ser consecuencia de una reforma constitucional?

III. La relación necesaria entre reforma constitucional y nueva Constitución

En una comunidad política el pueblo es el titular del poder, y como tal tiene la capacidad fáctica para decidir lo que quisiera de la forma que quiera. Así, puede decidir en contra de las exigencias esenciales de justicia material como la vida, la libertad, la igualdad; y puede hacerlo a través de la intimidación o de la aplicación de la fuerza de las armas. Sin embargo, esta no es una situación que convenga ni a la paz, ni a la justicia, ni al pleno desarrollo de todas las personas, por eso no es ni reconocida ni regulada jurídicamente, aunque sea posible fácticamente.

El poder requiere de racionalización para evitar ejercicios fácticamente posibles, pero injustos. Por ello, el pueblo mismo ha decidido autoimponerse unas reglas básicas para evitar decidir cualquier cosa y, de cualquier manera. Unas tales reglas las ha recogido en la Constitución. Así, ha decidido limitar su poder a través de las exigencias de justicia que representan los derechos humanos, y ha decidido también que el ejercicio del poder constituyente se llevará a cabo a través de unos determinados procedimientos de reforma constitucional. Y estas mismas limitaciones las ha impuesto el pueblo a quienes cada cierto tiempo elige para que ejerzan el poder en su representación.

Sin duda que el pueblo como titular del poder (constituyente originario) puede decidir en contra de los derechos humanos, e imponer una nueva Constitución sin seguir los procedimientos de reforma constitucional. Pero también sin duda tendrá que admitirse que, si así obrase, lo haría en contra de esas básicas reglas que el pueblo mismo ha decidido establecer y que se recogen en la Constitución.

Lea también: Los Derechos Fundamentales no se suspenden, se protegen

Si bien es verdad, la inconstitucionalidad de una actuación puede ser transformada en una realidad eficaz por la fuerza de las armas y el paso del tiempo, no deja de ser menos cierto que la institucionalidad democrática en una comunidad política reclama evitar inconstitucionalidades y evitar transformar las inconstitucionalidades en realidades eficaces. Así, el pueblo puede apoyar un golpe de Estado, y tal golpe tener éxito; pero no podrá ser negado que tal actuación es inconstitucional y, por ello jurídicamente inválida, aun cuando por la fuerza de las armas se consolide en el tiempo y llegue a tener eficacia práctica.

Lo exigido en un Estado de derecho es que el pueblo o sus representantes adopten sus decisiones ajustándose a la Constitución Si bien es cierto una nueva Constitución puede ser consecuencia de una actuación fáctica contraria a lo previsto en la Constitución, la institucionalidad democrática reclama que la nueva Constitución se consiga sin contravenir las reglas constitucionales existentes.

Consecuentemente, desde el punto de vista de la institucionalidad democrática y de la validez jurídica que la sostiene, existe una relación necesaria entre nueva Constitución y las reglas que la Constitución prevé para ello, es decir, entre nueva Constitución y reforma Constitucional.

En el caso peruano, si el pueblo decide emprender el camino para dotarse de una nueva Constitución, ésta necesariamente debe ser consecuencia del cumplimiento del actual artículo 206. Si hay necesidad de reformarlo, habrá que hacerlo, pero jurídicamente no es posible (aunque fácticamente lo sea) una nueva Constitución al margen de los procesos de reforma constitucional regulados en el mencionado artículo.

IV. La participación del Congreso en la reforma constitucional como elemento delimitador del contenido constitucional

 

La relación necesaria entre reforma constitucional y nueva Constitución permite sostener que la participación del Congreso de la República prevista en el actual artículo 206 es un elemento que delimita el alcance razonable del contenido constitucional del derecho fundamental a participar en la vida política de la Nación a través del referéndum (en una reforma total o parcial de la Constitución destinada a obtener una nueva Constitución). Pretender una nueva Constitución sin la participación del Congreso, significará un intento de ejercicio extralimitado del mencionado derecho fundamental.

Lea también: El proceso de ratificación de jueces es inconvencional

“Cambiar la actual Constitución por una nueva Constitución”, si pretende validez constitucional y no solo eficacia fáctica, solo puede ser consecuencia de una reforma constitucional, no de un quiebre constitucional. El Proyecto de Ley 1135/2021-CR propone que nos dotemos de una nueva Constitución al margen de las reglas contenidas en la Constitución para ello. Como ya se justificó, lo que ordena el Constituyente es que toda reforma constitucional, es decir, toda reforma parcial o total de la Constitución destinada a obtener una nueva Constitución, debe ser aprobada por el Congreso. En contra de esta voluntad del Constituyente, el mencionado Proyecto de Ley propone que se convoque a referéndum para obtener una nueva Constitución sin la participación del Congreso de la República, y a través de una Asamblea Constituyente.

No es una exigencia de justicia sino de conveniencia que participe o no el Congreso de la República en una reforma total o parcial de la Constitución. El Constituyente peruano ha creído conveniente que el Congreso participe en todo proceso de reforma constitucional y con ello ha delimitado el alcance razonable del contenido constitucional del derecho fundamental a participar en la vida política de la Nación a través del referéndum. Este mandato constitucional puede ser modificado para aprobar una nueva Constitución sin la participación del Congreso y con la participación de una Asamblea Constituyente. Para conseguirlo se requiere una ley de reforma constitucional que se sujete a lo dispuesto en el artículo 206 de la Constitución. Consecuentemente, no es constitucionalmente válido un contenido normativo como el que propone el Proyecto de ley Nº1135/2021-CR sin una previa reforma constitucional. Pretenderlo es inconstitucional.

Habrá que insistir en que el pueblo siempre mantiene el poder para decidir una nueva Constitución al margen de lo que al respecto haya decidido el Constituyente, pero si así obrase, tal nueva Constitución tendrá un origen inconstitucional, como por desgracia ha ocurrido prácticamente en todas las “nuevas Constituciones” en nuestra historia constitucional. Una situación así no es deseable desde la institucionalidad jurídica y democrática propia de un Estado de derecho.

Una versión más amplia se publicará en la revista Gaceta Constitucional del mes de febrero de 2022.

Dr. Luis Castillo Córdova. Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Piura.  Consejero externo en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.