Hace unos días viene circulando un proyecto no oficial del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que podría afectar la tercerización laboral en nuestro país, ya que se buscaría modificar el Decreto Supremo Nº006-2008-TR (Reglamento de la Ley Nº29245) y el Decreto Legislativo Nº1038 (que precisa alcances de la Ley 29245). Entre los puntos más relevantes del referido documento se destaca, con peculiar preocupación, la inclusion a nivel reglamentario de un concepto no establecido en la Ley Nº29245, proponiéndose que las actividades especializadas u obras y las actividades principales en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el “núcleo del negocio”.

Lo peculiar y preocupante del caso es que se estaría proponiendo la modificación de la Ley Nº29245 mediante la inclusión en su reglamento de un concepto que le es ajeno e inexistente, sorteando ilegalmente una facultad exclusiva del Congreso de la República.

La estrategía de los autores del proyecto resultaría perversa e ilegal ya que al no regularse en la Ley Nº29245 el concepto “núcleo del negocio” este concepto no existe en su regulación y por lo tanto no puede ser definido en su reglamento. Así las cosas, nos encontraríamos ante un proyecto que es ilegal porque atenta contra la jerarquía normativa e, incluso, la separación de poderes.

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Además de su evidente ilegalidad, como no podía ser de otra manera, el proyecto no define de forma clara lo que debemos entender por “núcleo del negocio” ya que se limita a sostener que este forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características, no puede ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Es evidente que una modificacion como la comentada limitaría las actividades que pueden ser tercerizadas, perjudicando económicamente a las empresas principales al generarles sobrecostos que no tenían proyectados. Asimismo, las empresas tercerizadoras que vienen realizando las actividades que el proyecto considera como “núcleo del negocio” se verían en la obligación de dejar de prestar dichos servicios lo que significaría su posible liquidación.

El artículo 62 de nuestra Constitución Política regula que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente las normas vigentes al tiempo del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Como vemos, es una garantía fundamental que los acuerdos entre los particulares, como es el caso de los contratos de tercerización de servicios, por ejemplo, no sean modificados por quienes ostentan el poder de turno.

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Sobre la tercerización de servicios, el Tribunal Constitucional en el Expediente 0013-2014-PI/TC reconoció su consitucionalidad precisando que se evitan las situaciones de simulación o fraude cuando la norma regula los requisitos de la tercerización. Asimismo, sobre la lesión a la dignidad de los trabajadores, reconoció que las empresas tercerizadoras son las encargadas de garantizar los derechos laborales de sus trabajadores y que la empresa principal es fiscalizadora y responsable solidaria por un año frente a cualquier afectación derivada de la falta de pago de los derechos y/o beneficios laborales, así como lo concerniente a la seguridad social de los trabajadores. Esto quiere decir, que si el objetivo del proyecto es proteger a los trabajadores de eventuales casos de fraude, la ley de tercerización permite a las autoridades administrativas y judiciales la determinación del fraude y la protección de los trabajadores afectados.

Sin embargo, el Derecho siempre nos da una salida, consideramos que en caso la modificación del Decreto Supremo Nº006-2008-TR (según los criterios ilegales antes reseñados) se consituya en una realidad, se habilitaría la posibilidad de presentar una demanda de acción popular en contra del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

El artículo 74 del Código Procesal Constitucional regula que los procesos de acción popular tienen por finalidad la defensa de la Constitución y, en su caso, de la ley, frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. En el presente caso se estaría proponiendo la modificación de la Ley Nº29245 mediante la inclusión en su reglamento de un concepto que le es ajeno e inexistente, sorteando ilegalmente una facultad exclusiva del Congreso de la República.

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Asimismo, el artículo 75 del referido código regula que la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

Otro tema importante a tener en cuenta es que el artículo 80 del mismo código sostiene que las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Esto significa que en una eventual demanda se debe pretender que en la sentencia se precise que los efectos del reglamento sean anulados desde su publicación.

Esperamos que por el bien de las empresas partes de una relación de tercerización y sus trabajadores, este proyecto no sea publicado, invocamos desde esta tribuna a que el Ministerio de Trabajo y Promocion del Empleo sea el promotor de un debate entre las partes involucradas y de forma técnica y legal se puedan arribar a propuestas que tengan como objetivo el bienestar de los trabajadores, pero sin poner en riesgo no solo a las empresas, sino a la economía de nuestro país.

Fernando Varela Bohórquez. Socio del Estudio Varela Bohórquez Abogados, director de la Revista Actualidad Laboral y coordinador de las Maestrías en Derecho de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.