1. En la Casación Nº1113-2019/ICA del 25 de febrero de 2022, la Corte Suprema ha puesto en evidencia una patología^[1] que está afectando a la Fiscalía en la construcción de las imputaciones y acusaciones de los altos mandos de una empresa involucrados en supuestos actos de contaminación ambiental o en comportamientos regulados en el apartado de delitos ambientales, establecidos entre los artículos 304 y 314-D del Código Penal; esto ocurre especialmente a raíz de la aplicación literal de la regla contenida en el artículo 314 del Código Penal que fija la responsabilidad de los representantes legales de la empresa que se encuentre involucrada en acciones que atentan contra el medio ambiente.

1. El error en la construcción de la posición de la Fiscalía durante el desarrollo de los actos de investigación, recopilación, actuación y formación de las evidencias es suponer que el artículo 314-A se aplica de manera automática, bastando únicamente con verificar la posición formal de quien tenga la condición de Gerente General, representante legal y/o apoderado de una empresa para atribuirle posición de garante frente a todos los actos efectuados por la empresa que sean potencial, suficientes o materializados contra el medio ambiente, sin advertir la complejidad de distribución organizativa de la empresa, delegaciones o asignación de jefes de proyectos o ejecutores del proyecto que esté involucrado en los actos de contaminación e, incluso, sin atender a supuestos de sub contratación de terceras empresas para ejecutar obras que puedan generar contaminación.

1. De hecho, la misma patología se encuentran en las Casaciones Nº23-2016/ICA y Nº455-2017/PASCO, debido a que la Fiscalía acusa a altos mandos de una empresa, sea gerentes o representantes legales, apoyándose como medio probatorio únicamente la existencia de su posición en la constitución de la empresa establecida en la partida registral correspondiente o la existencia de un poder de representación del apoderado.

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1. De hecho, la construcción de la acusación sobre los supuestos fácticos de contaminación puede estar debidamente efectuado, hasta podrían estar debidamente acreditado (probado). Sin embargo, olvidan que, además, de construir la base fáctica de los supuestos de contaminación, deben preocuparse estrictamente por construir, también, la base fáctica que alcanza a la responsabilidad del acusado con medios de prueba que permitan alcanzar un estándar de convicción en el Juez^[2] que pueda llevar a condenar al Gerente o al apoderado más allá de toda duda razonable.

1. Eso definitivamente no se consigue suponiendo que basta únicamente con señalar que es representante en los estatutos de la empresa o en su constitución registral para adjudicarle de manera automática responsabilidad penal, sino que tiene que tener una construcción fáctica y evidencias que acrediten que, en efecto, el alto mando de la empresa ha tenido posición de control directo sobre la acción de contaminación generado por la empresa o, si aun habiéndolo delegado, haya una correcta forma de delegación^[3]  y no haya omitido su deber de control residual por su posición de garante. Cuestión que por supuesto requiere un mayor estándar de recopilación de evidencias que el sólo apoyarse en la posición formal que tenga el alto mando en la empresa.

1. Supone, entonces, que en los delitos ambientales la posición de garante no se presupone por la existencia de la posición formal, pues caería en la proscripción de responsabilidad objetiva que impide condenar a una persona, sino que la posición de garante debe ser construida y probada en la acusación.

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1. Incluso, la Corte Suprema ha precisado que la Fiscalía debería recabar los instrumentos internos de la organización de la empresa, sean reglas internas, manuales de funciones o instrumentos de competencias, que permitan determinar la competencia del Gerente y/o apoderado sobre las acciones contaminantes, especialmente en empresas cuya organización de ramifica en diversas áreas cuyas competencias están debidamente delegadas; por tanto, mientras más compleja sea la organización corporativa de la empresa, más fuerte es la exigencia que la Fiscalía indague y recopile las evidencias que permitan llegar a la responsabilidad por posición de garante de los altos mando de la empresa, independientemente de poder determinar responsabilidad directa de mandos medios o de ejecutores directos de las acciones de contaminación.

1. En otros términos, mientras más delimitaciones de competencias y delegaciones contenga la empresa en su estructuración, mayor es la exigencia a la Fiscalía para recabar las evidencias incriminatorias si pretende acusar a los altos mando de la empresa; de lo contrario, cae en las prohibiciones de acusaciones sin una debida imputación concreta del actuar de la persona o la prohibición de responsabilidad por posición formal de una persona.

1. La Fiscalía, también, debería indagar u obtener documentos que vinculen las acciones contaminantes con decisiones conocidas y aprobadas por los Gerentes que incidan directamente sobre los actos de contaminación. O, debe también buscar evidencia que muestren que el alto mando de la empresa fue debidamente informado de los avances de obras de las empresas o de posibles riesgos asociados a sus operaciones que deliberadamente deja de atender, no mitiga o, en el peor de los casos, autoriza realizar, generando con eso la evidencia del deber de garante, pero a la vez de su intervención en las decisiones de las acciones que se quieran calificar como actos contra el medio ambiente.   

R. Luis Castillo Berrocal. Abogado por la UNFV. Litigante en materia penal fundador de Castillo & Asociados. Maestría en Ciencias Penales por la USMP.