I. INTRODUCCIÓN

La pandemia que todos los peruanos enfrentamos ha generado muchas cuestiones éticas, políticas y también jurídicas. Una de ellas se construye a partir de la constatación inobjetable de un hecho: ciertos fármacos que han demostrado eficacia para combatir los efectos de la COVID-19, se han elevado muy considerablemente de precio.

Preguntando por las causas, una de ellas se impone como decisiva por estructural: ha aumentado la demanda de modo exponencial, y la oferta no lo ha hecho en la misma medida. De modo que a mucha demanda de un producto que no ha variado su oferta, el precio termina incrementándose. Esta innegable regla de mercado puede no ser la única responsable del incremento. A ella se puede unir otras causas como la especulación, o un afán desmedido de lucro de algunos empresarios farmacéuticos.

Aquí interesará analizar la primera causa porque enlaza directamente con un principio jurídico respecto del cual se planteará, e intentará resolver, una de las cuestiones jurídicas relevantes que la pandemia ha planteado al Derecho hoy. Tal principio es el de la libre iniciativa privada; y tal cuestión puede plantearse así: ¿es contrario al principio constitucional de libre iniciativa privada toda intervención estatal sobre los precios de los bienes y servicios médicos en una situación de pandemia como la que enfrentamos? Esta cuestión se intentará resolver en el marco del derecho constitucional peruano, uno de cuyos elementos decisivos es el valor de la Persona y sus derechos fundamentales.

II. LA PERSONA Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FIN

La Constitución peruana es una propia del estado constitucional de derecho, en la que se han positivado las exigencias de justicia material (Zagrebelsky). El componente decisivo de éstas es el valor de la Persona, es decir, su dignidad; de hecho, es el elemento justificativo de todo el resto del contenido material de la Constitución. Que la Persona vale como fin (Kant) hoy no tiene discusión. El Constituyente peruano ha reconocido ese valor al establecer que la Persona es fin supremo (artículo 1).

Es esencial a aquello que tiene naturaleza de fin, su realización. Los fines están hechos para ser conseguidos o realizados. La realización de la Persona necesariamente tiene que ver con la satisfacción de sus necesidades o carencias esenciales (que están directa y fuertemente unidas a la esencia humana); y una tal satisfacción irremediablemente se vincula a la consecución de bienes humanos esenciales desde que el bien es aquello que perfecciona al ser (Aristóteles). Si la Persona está llamada a la realización, y lo jurídico es lo debido, entonces, se puede sostener que tales bienes humanos esenciales son debidos a la Persona, es decir, son derechos humanos para significar que se le deben por ser lo que es y valer lo que vale.

Esta constatación permite definir los derechos humanos como bienes humanos esenciales debidos a la Persona por ser lo que es y por valer lo que vale, cuyo goce o satisfacción le deparará grados de realización. Así, definidos los derechos humanos, estos pasan a tener el mismo valor que la Persona: son fin.

III. LOS PODERES PÚBLICOS AL SERVICIO DE LA PLENA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Con base en este concepto, es posible reconocer que la manera idónea que tiene la Persona de lograr su realización es a través de sus derechos humanos. De modo que, a más vigencia de los derechos humanos, más realización de la Persona; y como ella es no cualquier fin, sino que vale como fin último, fin supremo, lo ordenado será promover su más plena realización posible, lo que se conseguirá a través de la más plena vigencia de sus derechos humanos. Desde aquí es posible desprender consecuencias relevantes. Solo me detendré en una que resulta de decisiva importancia. Si la Persona es el fin, los poderes públicos necesariamente tienen condición de medios al servicio de la consecución de tal fin.

El Constituyente lo ha recogido cuando dispone que la Persona es fin supremo del Estado (artículo 1). ¿Pero de qué manera sirven los poderes públicos o el Estado a la Persona? También lo ha decidido el Constituyente al establecer como deber primordial del Estado promover la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44). Un tal deber hace a la esencia del Estado, éste existe para promover la plena realización de todas las personas a través del aseguramiento de la plena vigencia de los derechos humanos como el modo idóneo de ponerse al servicio de la Persona. Así, cuando el Estado cumple o incumple su deber de promover la plena vigencia de los derechos humanos en una situación excepcional de pandemia como la que atravesamos, está cumpliendo o incumpliendo aquello que justifica su existencia.

IV. LA ECONOMÍA AL SERVICIO DE LA PERSONA Y SUS DERECHOS HUMANOS

Pero la Persona no es fin solamente respecto del Estado, también lo es respecto de la sociedad (artículo 1). La referencia a la sociedad debe entenderse en sentido amplio para significar que toda realidad cultural, política y económica, también es un medio al servicio de la plena realización de la Persona. Aquí me interesa referir sobre la economía para sostener que la parte de la Constitución peruana destinada a regular la realidad económica, no puede ser interpretada ni aplicada desvinculada del valor de la Persona y sus derechos humanos, y del deber primordial del Estado arriba referidos. La llamada Constitución económica se encuentra estrechamente unida a las exigencias de justicia material que representan el valor o dignidad humana y los derechos humanos. Una tal vinculación es de subordinación del mercado y la economía a la Persona debido a la condición de fin supremo de ésta.

Este es el contexto en el que deben ser interpretadas todas las disposiciones que conforman la Constitución económica. Aquí interesará referir al significado y alcance del principio económico constitucionalizado de libre iniciativa privada (artículo 58). El significado y alcance que se pueda concluir de este principio, ya sea en abstracto, como en relación a unas concretas circunstancias que definan una determinada controversia, deberá edificarse sobre la Persona. Si así se edifica, un tal principio no puede ser tenido como una realidad ilimitada sino todo lo contrario, como una realidad limitada por al menos dos elementos. Primero, por el valor de la Persona y sus derechos humanos; y segundo, por el cumplimiento del deber del Estado de promover la plena vigencia de los derechos humanos.

Por eso, expresamente el Constituyente ha ordenado entender a la libre iniciativa privada en el marco de una economía social de mercado (artículo 48) que es la que más y mejor encaja con los presupuestos (también morales) del Estado social de derecho (artículo 43). Esta debe ser entendida como una economía que se construye de cara a la Persona, más precisamente a favor de la más plena realización posible de la Persona, y que no solo no proscribe, sino que reclama la intervención del Estado cuando tal intervención viene exigida por el cumplimiento del deber esencial que le da sentido a su existencia: promover la plena vigencia de los derechos humanos.

Y es que la libertad que supone la libre iniciativa privada, no es una libertad sin sentido, loca, que se expande ilimitadamente, sino que es una libertad que tiene, en el seno de una economía social de mercado y en el marco de una Constitución propia del estado constitucional de derecho, un telos muy claro: la (plena realización de la) Persona y (la plena vigencia de) sus derechos humanos. Este telos, precisamente, sirve como elemento que permite delimitar en cada caso concreto, el alcance razonable de la libertad. El Tribunal Constitucional lo ha dicho con estas palabras: “La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad” (Exp. N.º 0008-2003-AI/TC, fundamento 18).

Siendo así, la cuestión no es si es o no incompatible con la libre iniciativa privada la intervención del Estado, sino que lo decisivo es saber determinar la oportunidad y la medida de una tal intervención. Es precisamente en la ejecución de la regla constitucionalmente válida según la cual al Estado le está permitido intervenir sobre la iniciativa privada libre, en donde se puede incurrir en inconstitucionalidad. A continuación, se intentará atender esta cuestión para referirla de la intervención del Estado sobre los precios de las medicinas en el contexto de la pandemia que hoy vivimos.

V. EL DERECHO HUMANO A LA SALUD Y EL CONTROL DE PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS

El derecho a la salud es un derecho humano. Esto significa que el equilibrio sicosomático que la salud significa como bien humano esencial, se le debe a la Persona por lo que ella es y vale. No interesa su riqueza acumulada, ni su conocimiento adquirido, ni si ha delinquido o no, solo interesa que tiene un ser o esencia humana y que, consecuentemente, vale como fin supremo. El efectivo goce de este bien humano esencial supone la efectiva adquisición de grados de realización en ella.

La consecución o mantenimiento de un tal equilibrio sicosomático ha sido puesto en severo riesgo por el virus COVID-19 y, en por desgracia demasiados casos, ha puesto en serio riesgo también el derecho a la vida. Al día de hoy no existe una vacuna que nos inmunice, pero sí tratamientos distintos con eficacia también distinta, que se valen de una serie de medicamentos existentes en el mercado nacional. La masificación del contagio del virus ha dado como consecuencia el aumento de su demanda, con el consiguiente significativo incremento de sus precios. Objetivamente, hoy el precio de medicamentos que son recetados por los médicos de hospitales públicos y privados para combatir el coronavirus, se ha convertido en una dificultad seria para gozar del bien humano salud para muchos miles de peruanos.

Los poderes públicos, particularmente el Ejecutivo, tiene la obligación constitucional de adoptar medidas que hagan desaparecer o que reduzcan tal dificultad. No le está impuesta una única medida, sino que a su disposición tiene una serie de medidas todas ellas razonables y eficaces (aunque quizá con grados de eficacia distinto) para conseguir enfrentar exitosamente la dificultad advertida. Entre ellas no pueden descartarse las dirigidas a evitar o neutralizar un ejercicio extralimitado de la libertad por parte del empresario farmacéutico a la hora de decidir el precio de los medicamentos.

Una de tales medidas puede estar destinada a obligar al empresario farmacéutico, por tiempo breve y sobre específicos medicamentos, a tomar en cuenta no solamente una serie de criterios técnicos y económicos (costos de producción, márgenes razonables de utilidad, etc.), sino también una serie de criterios sociales (necesidad social del medicamento, impacto del mismo sobre la salud y la vida, excepcionalidad de la situación que vive la comunidad política, etc.) a la hora de decidir el precio de los medicamentos, con la finalidad de favorecer un espacio razonable de ejercicio de la libertad, y obligar también, de ser necesario, a dar cuenta de cómo han intervenido tales factores en la decisión del precio. Excepcionalísimamente, y siempre con prudencia y duración muy limitada, la imposición unilateral por parte del Estado de un precio máximo para una lista muy corta de medicamentos, no debería quedar del todo descartada en tiempos de pandemia violenta, cuando sea manifiesta la continuación del ejercicio extralimitado de la libertad por parte del empresario farmacéutico, y sea indudable también el perjuicio que para la salud y la vida tal extralimitación acarrea.

La libertad de mercado, sin duda, es decisiva para la creación de riqueza y prosperidad en una comunidad política, y hay que protegerla y favorecerla máximamente; pero el ejercicio extralimitado de tal libertad puede ser tremendamente dañino, no solo para conseguir el objetivo que la riqueza y prosperidad alcance a todos, porque todas las personas por igual somos fin supremo, sino también para la propia existencia de las personas y de la comunidad política. La libertad de mercado tiene una dinámica interna tal que es capaz de atender por sí misma muchos retos y de resolver por sí misma muchos problemas que puedan generarse en el seno de un mercado libre; pero el mercado no es capaz de resolverlas todas, no por lo menos con la eficacia y oportunidad que una situación excepcional, como la que vivimos, puede reclamar. En ese escenario, el Estado debe ayudar al mercado a ajustarse a su telos, como un modo de cumplir con su deber primordial de promover la plena vigencia de los derechos humanos.

VI. CONCLUSIONES

El ejercicio de las libertades económicas que los distintos agentes del mercado farmacéutico han llevado acabo, no han acompañado a la persona en estos meses de pandemia, no por lo menos como la extrema gravedad que la situación reclama. Por desgracia, el mercado se ha movido también en una lógica que ha ignorado la relevancia social de la excepcional situación de pandemia que se vive y ha generado ejercicios extralimitados de la libertad,; por ejemplo, de la libertad de decidir precios de determinados medicamentos.

La libertad en el mercado tiene naturaleza jurídica, esto significa que tiene un alcance razonable en su contenido constitucional. Lo razonable depende de las concretas circunstancias, de modo que algo que es razonable en determinadas circunstancias, puede dejar de serlo en circunstancias distintas. En circunstancias de normalidad, las libertades que confluyen en el mercado tienen un alcance distinto que el alcance de las mismas en circunstancias excepcionales de lucha contra una pandemia muy contagiosa que lastima intensamente la salud y que causa muertes en número considerable, como la que nos corresponde enfrentar. Además, en las referidas situaciones de normalidad, el alcance de las libertades será más ensanchado que en situaciones de excepcionalidad; en el primer caso, solo excepcionalmente justificaría la intervención estatal, en el segundo caso, solo excepcionalmente estaría justificada la inacción del Estado.

Los poderes públicos existen para servir a la persona, y la sirven promoviendo la plena vigencia de los derechos humanos. Este es un deber constitucionalmente impuesto que da sentido y legitimidad a la existencia y actuación estatal, y que se manifiesta en frentes distintos, entre ellos el de establecimiento de los precios de los medicamentos útiles para combatir el virus. Solo una nefasta ideología que propugna el cambio de modelo económico de libertad –el que, pese a los cuestionamientos, ha demostrado servir mejor que cualquier otro a la creación de riqueza–, pretende pasar como deficiencia de la Constitución lo que no es más que una muy deleznable deficiencia del Estado decidido a incumplir o a cumplir a medias sus deberes constitucionales.

Como se ha intentado poner de relieve a lo largo de estas páginas, existen razones jurídicas fuertes (además de morales que aquí no he mostrado), que excepcional y temporalmente obligan al Estado a regular el ejercicio de la libertad en el mercado, incluida la libertad de fijar precios de medicamentos necesarios para combatir la COVID-19. Es una manera constitucionalmente permitida que tiene el Estado de cumplir con su impuesto deber primordial, y una manera eficaz de ayudar al mercado a favorecer la vida y la salud de las personas cuando el mercado ha mostrado que no es capaz de hacerlo por sí mismo.

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[*]  Luis Castillo Córdova es profesor de Derecho constitucional, de Derecho procesal constitucional y de Argumentación jurídica en la Universidad de Piura. Colaborador permanente de «Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional».