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Maternidad y Estado: ¿Un permiso por cuidado del lactante reconocido a las madres que trabajan? A propósito de una reciente sentencia del TC

Maternidad y Estado: ¿Un permiso por cuidado del lactante reconocido a las madres que trabajan? A propósito de una reciente sentencia del TC

El autor analiza la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en la cual se resuelve un proceso de amparo a favor de una jueza quien denunció haber sido obligada a cumplir jornadas de trabajo extraordinarios, pese a contar con permiso de lactancia de su menor hijo. Al respecto, advierte la urgencia de contrarrestar la violencia hacia la mujer y promover una sociedad y un Estado que garanticen la igualdad de oportunidades y el respeto de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, protección de la familia, libertad de trabajo y protección y cuidado ideal para el lactante.

Por José Humberto Ruiz Riquero

martes 2 de junio 2020

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Para poder brindar una respuesta adecuada al razonamiento jurídico en el tratamiento de casos en los que se encuentran trabajadores que alegan lesiones a sus derechos fundamentales, cabe recalcar que “actuar jurídicamente es siempre interpretar” [1]. Cuando se presenta ante el operador jurídico un problema relacionado con un derecho fundamental, éste debe abordarse conforme a la Constitución lo reconoce y de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado (como primer parámetro de juridicidad), con lo cual se obliga a todo órgano jurisdiccional a una labor interpretativa. Y, de ser el caso, se concluya que el derecho ha sido violado producto de la lesión sufrida, y que tal violación por tanto debe considerarse ilícita, debiendo buscarse la reparación adecuada al sujeto que ha visto vulnerado dicho derecho [2].

Esto significa, reconocer que la norma fundamental del Estado recoge las exigencias de justicia que brotan y se conforman alrededor de la persona (concebido, niño, niña, adolescente, madre, adulto mayor, personas con alguna discapacidad); es decir, estaremos frente a una Constitución con un contenido material, cuando ella misma recoja los derechos fundamentales, los principios y valores constitucionales que todos ellos están dirigidos a hacer de la persona una realidad, que es fin es sí misma; de ahí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general [3].

En tal sentido, el contenido material de la Constitución establece una especial protección constitucional para las madres trabajadoras a través de su Capítulo de los derechos sociales y económicos. En el podemos encontrar que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (artículo 4), así como también se menciona que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaja; por lo que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).

Por ello, de acuerdo a lo interpretado por el Tribunal Constitucional, se demanda tener habilitada una jurisdicción constitucional para la protección de derechos fundamentales, puesto que el Estado se encuentra en la ineludible necesidad de adoptar medidas urgentes y coercitivas para salvaguardar los intereses de las personas involucradas.

Así las cosas, en reiteradas oportunidades ha quedado claro que la dignidad, el derecho de trabajar libremente, el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos, así como la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma (in dubio pro operario[4] son factores determinantes en la vida de todos los seres humanos, con la sola puesta a disposición que hacen de sus servicios al empleador, sin importar su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole.

En tal sentido, en las siguientes líneas se analizará y reflexionará el último criterio adoptado por el Alto Colegiado en relación con la protección para las madres trabajadoras en el marco de una relación jurídico laboral, plasmado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 01272-2017-PA/TC. En dicho proceso se trata el tema del derecho a gozar del permiso de lactancia materna y su relación con otros derechos fundamentales.

En dicha sentencia, publicada el 08 de marzo de 2019, se declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por doña Duberlis Nina Cáceres Ramos contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, don Marino Gabriel Cusimayta Barreto y la administradora del Módulo del Nuevo Código Procesal Penal de Tambopata, doña Margarita Milagros Meléndrez Paul, por considerar que, pese a que se encontraba con permiso de lactancia materna de su hijo de cuatro meses de edad, la obligaban a efectuar jornadas de trabajo desde las 7:00 a.m. hasta altas horas de la noche (incluso medianoche), esto es, fuera del horario habitual de trabajo, debido a la programación y reprogramación de audiencias; e incluso durante los fines de semana.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional, ha señalado que en el caso de las mujeres, la prohibición de discriminación por motivo de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de acabar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica [5]. Ello sucede concretamente con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres [6].

En el literal a) del artículo 1.1 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación (del 15 de junio de 1960), se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Sin embargo, la discriminación laboral existente en nuestro país genera desventajas sociales y económicas que de forma universal afectan tanto a hombres como mujeres para disfrutar de un trabajo digno, sin perjuicio a ciertas características de origen, color, sexo, condición económica, etc.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0008-2005-PI/TC sobre la Ley N.° 28175, «Ley Marco del Empleo Público», ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.

En consecuencia, la labor de analizar la sentencia antes mencionada busca que los operadores de justicia y, en especial, los litigantes en asuntos laborales puedan identificar que la regla de no discriminación en materia laboral tiene por finalidad garantizar el control y encauce de la utilización del trabajo ajeno por un empresario/empleador y la obtención de ganancias de él o producción del rendimiento, promoviendo la igualdad ante la ley –antes, durante y extinguida la relación laboral–, atendiendo a ciertas características o condiciones que inciden en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona y en el aseguramiento del bien común.

El derecho al trabajo y su contenido esencial se encuentra reconocido a nivel internacional en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuyo numeral 1 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”; por lo que sus esferas traspasan los límites de una regulación interna en la nación. Cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha reconocido que dicho derecho fundamental tiene dos dimensiones: por un lado, la dimensión del derecho al trabajo propiamente y, por otro lado, la dimensión de acceso y protección frente al despido injustificado.

En tal línea, en el Perú dicha concepción se ha materializado en el artículo 22 de la Constitución, a fin de tener una regulación especial por parte del Estado, no solo para optimizar condiciones de mejora laborales o generar mayores fuentes de empleo, sino para proteger la conservación de este y asegurar su continuidad. Asimismo, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución reconoce que en la relación laboral se respeta fundamentalmente el principio-derecho de igualdad de oportunidades sin discriminación; toda vez que constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales [7].

Por ello, si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado un deber especial de protección para con ellos [8]; toda vez que representa una consecuencia dogmática de la “eficacia irradiante”, es decir, la aplicación de una interpretación sistemática desde la Constitución a todo el ordenamiento infraconstitucional de derecho público y privado, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Para el caso que nos ocupa, el Alto Colegiado, ha puesto énfasis en que la protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones [9].

De este modo, no marcha un Estado ni una sociedad democrática en un ambiente en el que se violan derechos de un sector de la población; debe haber igualdad de oportunidades y respeto absoluto. Por ello es imperativo que las instituciones públicas y privadas, las entidades del Estado y toda entidad, empresa, entre otros, respeten la condición de la mujer para que exista plena igualdad, en relación a la interpretación constitucional establecida en la STC N.º 01272-2017-PA/TC.

El presidente de la Corte Superior de Madre de Dios y la administradora del Módulo del Nuevo Código Procesal Penal de Tambopata la obligaban a efectuar jornadas de trabajo desde las 7:00 a.m. hasta altas horas de la noche (incluso medianoche), esto es, fuera del horario habitual de trabajo, debido a la programación y reprogramación de audiencias; e incluso durante los fines de semana. En dicho fallo, el Tribunal Constitucional ha establecido límites a la programación de horas extras de las madres trabajadoras.

El que se programen las audiencias durante el horario de permiso por lactancia materna de una jueza, resulta lesivo a varios derechos fundamentales, entre ellos, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de trabajo, a la protección de la familia y a la salud del medio familiar. También se han visto vulnerados los derechos del hijo de la actora, tales como la protección de la familia, la salud del medio familiar, así como el interés superior del niño. Y, finalmente, también resulta lesivo de dichos derechos fundamentales que la madre trabaje fuera del horario habitual (hasta altas horas de la noche), es decir, la jornada laboral de la actora excedía en exceso la jornada de las 8 horas diarias o 48 semanales [10].

Igualmente, el Colegiado desarrolló el contenido del derecho a gozar del permiso de lactancia materna y su relación con otros derechos fundamentales. Así, indicó que el derecho a gozar del permiso por lactancia constituye, claramente, un contenido implícito de los bienes protegidos y derechos antes referidos (salud del medio familiar, protección a la familia, libre desarrollo de la personalidad, tanto de la madre como del recién nacido), que se encuentra reforzado por la especial protección reconocida por la Constitución a las mujeres, en general y a la madre trabajadora, en particular, tanto en el ámbito laboral remunerado como en el ámbito del hogar [11].

Por otro lado, respecto del derecho a la protección de la salud del medio familiar, el Tribunal Constitucional sostuvo que la protección del derecho a la salud no solo debe ser entendida en su aspecto personalísimo, sino que además involucra a un grupo determinado de personas que comparten algunos rasgos comunes como es el caso de la familia, es decir, el ejercicio efectivo del derecho al permiso de lactancia no solo está vinculado con la protección del derecho a la igualdad en razón del sexo, sino que además, proporciona la alimentación ideal para el lactante y contribuye a la disminución de la morbilidad y mortalidad infantil, además establece un vínculo afectivo entre la madre e hijo, proporcionando beneficios sociales y económicos a la familia [12].

Así, después de indicar ello, el Alto Colegiado sostuvo que, en el caso materia de análisis, el acto lesivo se produjo debido a la programación y reprogramación de audiencias durante el horario de lactancia de la jueza demandante pese a haber sido reconocido dicho horario mediante resolución administrativa. Sobre la base de todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo de la jueza.

Con este marco interpretativo, el Tribunal Constitucional consolidaba y delineaba que el respeto de los derechos configuración legal, como el permiso por lactancia y el descanso por maternidad, entre otros, y los demás derechos fundamentales expresamente reconocidos en la Constitución vinculados al trato preferente hacia la madre trabajadora, así como por el interés superior del menor, son prioritarios y adquieren especial relevancia en un Estado Constitucional.

Como se podrá concluir, la realidad laboral actual está marcada por la incursión de la mujer en el mundo del trabajo, en todos los ámbitos y profesiones. Esta situación se presenta de manera paralela al rol natural la mujer dentro de la familia, tanto en el aspecto biológico como de soporte de esta última. El Derecho toma en cuenta así el rol particular de la mujer en la sociedad y la tutela en sus actividades laborales.

Desde tal perspectiva, declarar fundada la demanda –al haberse acreditado que las accionante ha sido víctima de tratamiento arbitrario por omisión irreparable que lesiona sus derechos y los derechos del lactante– implica un actuar jurídicamente correcto porque se ha utilizado una interpretación constitucional adecuada y propicia del actuar de todo el Estado y de la sociedad. Por consiguiente, este caso particular demuestra una vez más la preocupación del Tribunal Constitucional por la defensa de los derechos de las mujeres como del recién nacido, cuando estos son afectados.


[*] José Humberto Ruiz Riquero es abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, con estudios complementarios en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC-TC). Presidente de la Comisión de Derecho Constitucional de la Sociedad Peruana de Derecho y asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional de la República del Perú.

[1] Ha escrito OLLERO TASSARA, Andrés. ¿Tiene razón el Derecho? Entre método científico y voluntad política. Madrid: Congreso Diputados, 1996, p. 474.

[2] Cfr. MARTÍNES PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO PÉREZ, Tomas. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional: teoría general e implicancias prácticas. Lima: Palestra Editores, 2011, pp. 75-76. 

[3] Vid. STC N.º 0050-2004-AI/TC y acumulados, del 3 de junio del 2005, fundamento 46.

[4] De acuerdo al criterio expues­to por el Pleno del Tribunal Constitucional a través del Expediente N.° 0008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 2005, fundamento 21.

[5] En tal línea argumentativa, el Alto Colegiado ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”. Vid. STC N.º 0001-0003-2003-AI/TC (acumulados).

[6] Fundamentos 13, 27 y 48 de la STC N.° 05652-2007-PA/TC.

[7] Fundamento 34 de la STC N.° 05652-2007-PA/TC,

[8] Vid. STC N.° 0858-2003-AA/TC, del 24 de marzo de 2004, fundamento 6.

[9] Vid. STC N.° 05652-2007-PA/TC, del 06 de noviembre de 2008, fundamento 40.

[10] Fundamento 88 de la sentencia objeto de estudio.

[11] Fundamento 35 de la sentencia objeto de estudio.

[12] Fundamento 55 de la sentencia objeto de estudio.

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