El 21 de noviembre se publicó el auto supremo de apelación del día 18, en el que la Corte, actuando como Sala de Apelaciones, ha ratificado la decisión del juez Checkley de junio de este año, cuando declaró por primera vez procedente la decisión de la Fiscalía de la Nación de abrir y desarrollar investigaciones preliminares contra el presidente en ejercicio, Pedro Castillo.

Las noticias contra esta decisión han puesto énfasis en el primero de dos puntos que contiene: La defensa de Pedro Castillo había insistido en que el artículo 117 de la Constitución impide investigar al presidente en ejercicio de cualquier manera y ante toda autoridad mientras esté en el cargo, salvo en casos por traición o por interferencias parlamentarias o electorales. La Corte Suprema ha declarado en dos instancias que esto no es cierto; que el Ministerio Público tiene derecho a avanzar investigaciones preliminares también contra el presidente en punto a establecer la seriedad o falta de seriedad de los casos que se presenten en su contra. La Corte Suprema confirma de esa manera que el artículo 117 de la Constitución, que impide acusarle salvo los tres casos mencionados (o cuatro, según cómo los enumeramos), no impide investigarle mientras la investigación sea seguida por la Fiscalía de la Nación y tenga el estatuto de una investigacion preliminar.

La defensa de Pedro Castillo ha perdido una vez más. Ha perdido todos los casos en que ha solicitado la anulación de las investigaciones ahora en curso; ha perdido cuando intentó hacer sancionar al Coronel Colchado, que lidera las investigaciones en contra del presidente; ha perdido cuando solicitó la anulación de la denuncia que la Fiscalía de la Nación presentó ante el Congreso y ha vuelto a perder ahora. Los casos contra Castillo continuarán abiertos en la fiscalía.

Sin embargo, la resolución que se ha publicado tiene en sus consideraciones un segundo aspecto tan importante como el primero. En el auto, la Corte ha declarado que si bien el artículo 117 de la Constitución no impide el desarrollo de investigaciones preliminares, sí impide el desarrollo de investigaciones preparatorias.

Preliminares sí, preparatorias no, dice este auto supremo.

Nuestro procedimiento penal, y esto es una singularidad local, divide las investigaciones de la fiscalía en dos partes; una primera, prácticamente libre de controles judiciales, se desarrolla en sede fiscal y se denomina preliminar. El sistema permite que los sospechosos sean imputados en esta etapa. Abre algunos, pocos, recursos judiciales a su favor, como la tutela de derechos y el control de precisiones y plazo. Y mantiene al margen, salvo excepciones dictadas por la urgencia de las cosas, prácticamente todas las medidas que restringen derechos de aquellos.

En esta etapa, la preliminar, están prácticamente todos los casos que se siguen contra Pedro Castillo.

Pues bien, ocurre que nuestro procedimiento tiene una segunda parte, la principal en lo que toca a investigaciones penales, que se denomina preparatoria y comienza cuando la fiscalía anuncia a un juez que ya tiene elementos que revelan la comisión de un delito y está en posición de empezar a organizar un caso que podría llegar a juicio. De hecho, la investigación preparatoria anuncia que un juicio es posible salvo aparezcan buenas razones para que la fiscalía cambie de opinión o un juez le ordene abandonar el procedimiento.

Esta etapa de la investigación tiene una forma distinta a la primera: interviene un juez que puede aprobar o desestimar una serie de medidas en contra o a favor del o de los investigados. Puede autorizarse la intervención directa de entidades o empresas de una u otra parte. Los plazos son más estrictos. Y lo que aquí declare la fiscalía puede tener una influencia decisiva sobre la posibilidad de llegar o no a un juicio.

Pues bien, en octubre de este año, la fiscal de la Nación sostuvo que cuatro de las investigaciones preliminares a su cargo que corresponden a los casos “MTC”, “Ministerio de Vivienda”, “Puente Tarata” y “Biodiesel” han terminado y que en consecuencia necesita una autorización del Congreso para pasar a investigación preparatoria. El texto de la denuncia propone una manera de hacer las cosas: entender que las obligaciones de la Convención de Naciones Unidas sobre corrupción obligan a interpretar las prohibiciones del 117 muy restrictivamente, sin un alcance que permita detener el avance de sus casos, por lo graves que son.

La Subcomisión de Acusaciones Constitucionales admitió a trámite la denuncia el 16 de noviembre sin dejar en claro de qué manera está entendiendo las cosas; si estima que efectivamente el 117 no puede detenerla o estima que el 117 solo paralizaría el procedimiento al final, cuando ella haya decidido si los casos que propone la Fiscalía de la Nación merecen o no un debate ante el pleno. De hecho, no ha consultado a justicia si es posible habilitar la investigacion preparatoria modificando las leyes ni a preguntado a Constitución como debe procederse respecto al 117.

En el vacío de respuestas concluyentes del Congreso, la Corte Suprema, en el auto del día 18, ha reproducido en el texto el esquema de relación que los casos penales tienen con el derecho parlamentario establecido en el Código Procesal Penal de 2004. No ha introducido cambios, matices ni excepciones, salvo la precisión en punto a que las investigaciones preliminares no están prohibidas por el artículo 117 del Código.

Al hacerlo ha confirmado su adhesión al modelo original de este procedimiento: para abrir una investigación preparatoria contra una autoridad aforada, sea cual sea la importancia de los hechos, la fiscalía debe recabar primero una autorización del Congreso, una regulada por el procedimiento del antejuicio. Y en el caso del presidente en ejercicio, el antejuicio solo procede en los tres casos (cuatro, según cómo se haga la contabilidad de la norma) a los que se refiere el artículo 117 de la Constitución, que entre tanto sigue vigente en sus términos originales.

El texto no abre ninguna compuerta que relativice las cosas o que regrese sobre la lectura del artículo 117 en su alcance mínimo, que es el literal. Conforme a su lectura mínima el artículo 117 impide acusar al presidente durante su mandato, pero no investigarle. Y la investigación preparatoria es una investigación, no supone ella misma ni representa ni contiene una acusación. Cuando se redactó el Código de 2004 la Comision a cargo del texto entendió las cosas de otra manera: si no se puede acusar a las autoridades aforaras (el presidente incluido) sin previa autorización del Congreso, entonces tampoco se les puede incluir en investigaciones preparatorias hasta que tal autorización de obtenga.

Los autores del Código adelantaron la línea de protección de los aforados desde la acusación hasta la imputación incluida en la decisión de llevar un caso a investigación preparatoria. Y hay que decir que esa era para entonces, en 2004, la interpretación común del alcance del 117. Por eso los casos contra presidentes en ejercicio fueron desestimados de plano en todo el periodo iniciado en el año 2000. Para el 2004, en términos generales, si no se podía acusar al presidente tampoco se le podía investigar. La regla ha cambiado. Ahora se admite que acusar al presidente, cuestión prohibida por la Constitución, no es lo mismo que investigarle. Pero la Corte Suprema, esta vez sí, ha puesto un “hasta aquí” que corta el proceso de reforma de estas materias a mitad del camino: se admite la investigación preliminar, no la preparatoria. No hasta que se modifique o elimine de la Constitución el artículo 117.

La Sub Comision no lo ha dicho expresamente, pero habría que entender que al recibir a trámite la denuncia propuesta por la fiscal de la Nación está asumiendo que la prohibición de acusar al presidente, que sigue en vigencia, no alcanza para impedir considerar una denuncia en su contra. El procedimiento parlamentario previo estaría entonces tan habilitado como el procedimiento preliminar en la Fiscalía, pero el Congreso no podría terminarlo: si autoriza el pase a preparatoria contra Castillo sin eliminar o reformar antes el 117, la Corte Suprema, a estar por el contenido del auto del 18 de noviembre, anularía el procedimiento.

Entonces, si bien la defensa de Pedro Castillo ha perdido su principal pretensión (no ser investigado de ninguna manera por nadie en absoluto) ha ganado algo: que la Corte Suprema se ha pronunciado en contra del pase del caso que se sigue en su contra a investigación preparatoria sin que se reforme o elimine antes el 117. No ha declarado prohibido de hecho el procedimiento ante la Subcomisión o ante la Comisión Permanente del Congreso, pero no ha dejado espacio alguno para entender las cosas de un modo distinto a este: mientras el artículo 117 esté vigente, los casos contra Pedro Castilllo no podrán llegar, no durante su mandato, más allá de la primera estancia de investigaciones penales, que son las investigaciones preliminares.

La única vía razonable después de esta decisión para que los casos contra Castillo puedan pasar a la siguiente etapa consiste en reformar o suprimir el artículo 117 de la Constitución, de manera que el presidente en ejercicio pueda ser procesado en condiciones semejantes a las que aplican a los demás altos funcionarios del Estado aforados, es decir, quienes tienen derecho a ser procesados solo ante la Corte Suprema de Justicia. 

La Sub Comisión podrá correr traslado de la denuncia y recibir los descargos del presidente. Ninguna regla ni autoridad ha declarado prohibido que ella proceda. Al menos en teoría, la Sub Comisión puede desestimar el caso si lo encuentra mal fundado. Pero si lo encuentra correctamente organizado tendrá que reportarlo a la Comisión Permanente. Y entonces la Comisión Permanente tendrá que suspenderlo, al menos hasta que se decida si el artículo 117 será modificado o retirado de la Constitución.

La cuestión entonces a partir de ahora se reduce a establecer si el Congreso está dispuesto a hacer lo que hasta ahora no ha hecho: abrir el debate sobre la continuidad o no del artículo 117 de la Constitución. La posibilidad de reformarlo o retirarlo de la Constitución está en discusión desde hace ya mas de un año sin que la Comisión de Constitución, este es el tercero periodo legislativo desde que empezó el ciclo, haya hecho algo por revisarlo.