El pasado lunes 30 de diciembre se publicó la lista de los nuevos miembros de la Junta Nacional de Justicia luego de la selección hecha por la Comisión Especial presidida por el Defensor del Pueblo, el señor Walter Gutierrez Camacho. Entre los seleccionados estuvo el buen doctor Marco Falconí Picardo, quien obtuvo una puntuación bonificada prevista en la Ley 29248, conocida como la Ley del Servicio Militar, vigente desde el 01 de enero de 2009, cuya norma de desarrollo es el D.S. 003-2013-DE, publicada el 03 de junio del 2013.

A propósito de diversas “denuncias” ciudadanas, se ha puesto en debate si fue correcta la asignación al doctor Falconí de la bonificación del 10% sobre su puntuación final. Considero debatible si corresponde dar la bonificación para estos supuestos, pero eso es otro tema. El debate actual se refiere a si, conforme a Derecho y lo establecido en las normas, la bonificación otorgada al doctor Falconí se hizo bien o mal.

El doctor Falconí es egresado del Colegio Militar Francisco Bolognesi en el año 1975 y salió, conforme a la legislación vigente de entonces, como Licenciado del Ejército en el grado Sargento Segundo. Asimismo, cabe precisar que hasta antes de la entrevista personal, en las evaluaciones objetivas, estaba en el cuarto lugar en el orden de méritos.

Para los denunciantes, el problema está en que el artículo 61°[1] de la Ley otorga los beneficios al personal licenciado del Servicio Militar Acuartelado al mismo tiempo que el artículo 57°[2] excluye a los egresados de los colegios militares de la condición de licenciados y, en consecuencia, elegibles para los beneficios dentro de los cuales está la bonificación. En este sentido, la Fiscal de la Nación, miembro de la Comisión Especial, emitió un voto discordante con respecto a la elección del doctor Falconí. Este voto se sostuvo sobre la base de 3 argumentos principales: (i) el beneficio existe para aquellos que han realizado el servicio militar voluntario y en el caso del doctor Falconí fue obligatorio; (ii) el beneficio se da cuando se postula a puestos de trabajo y ser miembro de la Juna Nacional de Justicia no es un puesto de trabajo; y, (iii) no se cumplen las condiciones de licenciamiento.

Ahora bien, antes de analizar cada argumento, es preciso señalar que el voto discordante de la Fiscal de la Nación no es cualquier denuncia ciudadana pues ella es miembro de la Comisión Especial. En este sentido, es menester recordar que para que sea válido debe estar debidamente motivado de acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional.

El primer argumento de la Fiscal de la Nación se sostiene sobre la base de una interpretación teleológica de la ley. Así, según señala, en el texto legal este beneficio fue incorporado para incentivar el servicio militar voluntario. El problema con esta afirmación es que no existe constancia de tal fin sino que es su propia interpretación. El texto legal no señala lo que presume la Fiscal de la Nación. En todo caso, habría que señalar que asistir a un colegio militar no es servicio militar obligatorio por lo que la distinción que traza ni siquiera coadyuva a su propio argumento.

El segundo argumento tampoco tiene fundamento por cuanto lo realizado por la Comisión Especial es un concurso público de méritos para un puesto de trabajo. Para la Fiscal de la Nación los altos funcionarios no tienen puestos de trabajo porque considerar sus puestos así desnaturaliza la norma y “atenta contra la majestad de la función”. La majestad poco tiene que ver en una república, pues aquí se opera bajo una definición legal y no de majestades. Los funcionarios públicos, incluso de preeminencia política, son empleados públicos según el artículo 4º de la Ley Nº  28175, Ley Marco del Empleo Público. En este caso hubo un concurso público delimitado desde unas bases, con vacantes predefinidas para un puesto de trabajo.

El tercer argumento también carece de fundamento. Ahora bien, la bonificación del 10% corresponde a licenciados del Servicio Militar Acuartelado. En consecuencia, desde una primera lectura de la vigente Ley, el beneficio se reservaría a: 1) licenciados; 2) que prestan en Servicio Militar Acuartelado. Asimismo, reiterocordemos que el artículo 57° excluye de cualquier tipo de licenciamiento a los egresados de colegios militares.

Para determinar si lo predicho prohíbe gozar al doctor Falconí de la bonificación prevista en la Ley, es menester considerar la evolución normativa del Servicio Militar respecto de los egresados de los colegios militares, la aplicación de las normas en el tiempo, así como las normas de desarrollo que incluye a la vigente y comentada ley del Servicio Militar.

El Decreto Ley 20788, del 12 de noviembre de 1974, establece que los egresados de colegios militares que hayan ingresado hasta 1974 han realizado servicio militar en activo[3] y son licenciados[4]. Esta es la norma que gobernó la condición del doctor Falconí. Él egresó en 1975, por lo que su situación jurídica de licenciado la obtiene y se agota en 1975, cuando egresa. Luego se expide el Decreto Legislativo 264, vigente desde noviembre de 1983, que confirma la norma aplicable para definir la condición de licenciado del doctor Falconí. En consecuencia, toda norma posterior (que incluye a la vigente) que pretenda ignorar o quitarle la condición de licenciado sería una aplicación retroactiva de la norma, lo que es inconstitucional. La condición de licenciado obtenida en el año 1975 es una situación jurídica agotada.

Entonces ya definimos que hay una norma aplicable para definir la condición de Licenciado, que eso está definido y agotado, por lo que cualquier desconocimiento en norma posterior es aplicación inconstitucional, por retroactiva. Ahora bien, vayamos a la vigente Ley y su desarrollo para verificar que aún para esta norma el doctor Falconí tiene derecho a la bonificación. En abono a esta posición la Sexta Disposición Complementaria define que “(…) las libretas militares anteriores a la vigencia de la presente ley mantienen sus efectos legales (…)”. Y es evidente que, con o sin libreta militar, por disposición de la Ley de entonces, el doctor Falconí era licenciado y con grado militar.

Finalmente, y para que no queden dudas de la legitimidad de la bonificación otorgada, está el desarrollo de la Ley contenida en el Decreto Supremo 003-2013-DE, del 03 de junio del 2013. Cuando desarrolla en su artículo 88°, los beneficios contenidos en el artículo 61° de la Ley, dice:

“Artículo 88°.-  De los beneficios de los licenciados.

El personal del Servicio Militar Acuartelado, al momento de licenciarse y por única vez, tiene los beneficios siguientes:

1. Bonificación del diez por ciento (10%) en concursos para puestos de trabajos en la Administración Pública (…)

Los beneficios del personal Licenciado del Servicio No Acuartelado serán los contemplados en los numerales 1, 3….”.

Es decir, la norma de desarrollo extiende estos beneficios al personal No acuartelado (caso de los colegios militares) siempre que sea licenciado (a partir de la Ley vigente los egresados de los colegios militares no podrán ser licenciados). Como el doctor Falconí ya era licenciado desde 1975, le corresponde el beneficio del diez por ciento que la Comisión especial le otorgó.

Finalmente, según las bases del concurso de méritos del que participó el doctor Falconí, solo se le pedía copia simple de un documento oficial que acredite su condición de licenciado de las Fuerzas Armadas. Él era licenciado desde 1975, por disposición del Decreto Ley 20788 que hemos comentado.

La fecha es fundamental pues entre otras denuncias figura la realizada por el Instituto de Defensa Legal. Ellos señalan que consultaron a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) si consideran a los egresados de colegios militares como licenciados. Evidentemente, atendiendo a los mismos artículos a los que hemos hecho referencia, SERVIR señaló que no. El problema está en la pregunta. La respuesta hubiera sido otra si la pregunta hubiera sido si en SERVIR consideran a los egresados de colegios militares en el marco de la vigencia del Decreto Ley 20788 como licenciados[5].

Aún más, la denuncia señala que SERVIR ya ha resuelto casos similares con anterioridad. Para ello, citan la Resolución de Presidencia Ejecutiva 003-2016-SERVIR-PE en la que excluyen a un egresado de colegio militar de la bonificación. El problema es que en la misma resolución se señala claramente que el certificado que presentó el egresado era del año 2015. 

Dicho todo lo anterior,  ¿a alguien todavía le quedan dudas que le correspondía la bonificación al Doctor Falconí? Es claro que le correspondía.

Una reflexión final al margen del Derecho. Siempre nos quejábamos de que las entrevistas personales siempre se usaban para sacar a un candidato del sótano de los méritos, lugar al que habían llegado luego de las evaluaciones objetivas. Ahora ocurre lo contrario, se quiere que un candidato que en los exámenes objetivos estaba en los primeros lugares se le mande al sótano luego de las entrevistas personales. ¿Cómo se miden las opiniones?

Termino estas líneas y veo portadas de diarios que repiten irreflexivamente una lectura inadecuada de las normas. Se criminaliza bajo sospecha y prejuicio y se ignora la regla de trato de presunción de inocencia que trasciende a lo procesal. Una pena que no se recurra a una lectura constitucional y serena de las situaciones, pareciera para tener poder sin responsabilidad. Ojalá que detrás de esto no haya un oscuro internterés disfrazado de buena intención.