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Stealthing: ¿Se configura el delito de violación cuando se retira el preservativo sin consentimiento de su pareja?

Stealthing: ¿Se configura el delito de violación cuando se retira el preservativo sin consentimiento de su pareja?

A propósito de la denuncia de una mujer brasileña en contra de hombre que se quitó el condón mientras sostenía relaciones sexuales sin su consentimiento, analizamos en el siguiente informe si este hecho se encuentra tipificado en la legislación peruana como delito.

Por Mabel Andrea Orellana Gutiérrez

jueves 21 de abril 2022

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Una mujer brasileña fue víctima del llamado “stealthing”, un término en inglés que significa que uno de los miembros de la práctica sexual se quita el condón a propósito sin el consentimiento del otro.

La brasileña obtuvo la confesión del abusador; sin embargo, incluso con las pruebas no ha podido obtener justicia hasta el momento por encontrarse en un limbo legal puesto que no existe legislación o jurisprudencia específicas sobre el tema.

En Brasil, el «stealthing» no se considera violación, ya que, para que este tipo de delito ocurra, el acto sexual debe haber ocurrido «mediante amenaza grave o violencia».

Sin embargo, existen alternativas legales para que las víctimas busquen justicia, como el artículo 215 del Código Penal brasileño (violencia sexual por fraude), aunque el resultado no siempre es positivo, como ha ocurrido hasta ahora con esta víctima.

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Los expertos señalan que pueden ser de ayuda artículos como el 130 (peligro de contacto venéreo) y 131 (peligro de contagio de enfermedad grave) del Código Penal brasileño. Asimismo, podría interponerse una acción civil, en lugar de penal, contra el acusado, es decir, una acción para reparar el daño causado, como, por ejemplo, un embarazo no deseado o un trastorno psicológico.

A pesar de las alternativas existentes, el caso de esta mujer fue archivado. Esto se debe a obstáculos como a falta de jurisprudencia y estadísticas oficiales sobre el tema, pero sobre todo la falta de perspectiva de género por parte del operador jurídico.

En este sentido, es importante revisar si en el ordenamiento jurídico peruano existe legislación alguna que configure este accionar como delito o si, jurisprudencialmente, existe algún precedente que permita sancionar la conducta conocida como “stealthing”.

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Violación de la libertad sexual en el Perú

Los delitos relacionados a la violación de la libertad sexual en el Perú los encontramos en el Libro II, Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud), Capítulo IX del Código Penal. Desde el artículo 170 hasta el 178 del referido capítulo podemos ver que el bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Ahora bien, bajo un análisis concienzudo de los artículos mencionados, podemos ver que los delitos de violación de la libertad sexual tienen como centro el libre consentimiento de la persona. Sin este consentimiento se configuran los tipos penales contenidos en los artículos del 170 hasta el 178 del Código Penal peruano.

A pesar de ello, no existe de manera expresa una referencia a las conductas que dentro de un acto sexual consentido pudieran constituir una violación. Es decir, no encontramos en el Código Penal supuestos en donde después de haber consentido y acordado la manera en que el acto sexual sea llevado a cabo el hecho de realizar alguna conducta distinta a lo aceptado por las partes constituya una violación a la libertad sexual.

El caso materia de análisis y la práctica a la que hacemos referencia como “stealthing” deja en una situación de vulnerabilidad a las mujeres, quienes después de haber consentido relaciones sexuales con determinados límites y bajo la premisa de utilizar el condón como método de protección, se dan con la sorpresa que en algún momento del acto sexual su pareja se retiró el preservativo dejándolas expuestas a enfermedades de transmisión sexual (ETS) o embarazos no deseados.

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¿En qué tipo penal podría calzar la conducta?

Ahora bien, en un intento de encontrar en nuestra legislación una solución para las mujeres que pudieran ser víctimas de esta práctica consultamos al abogado Branco Yvancovich Vásquez quien nos señaló que se podría recurrir al Capítulo III, Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud) del Libro II del Código Penal.

Esto en tanto como parte de las consecuencias que puede tener para las mujeres que su pareja sexual se retire el preservativo se encuentran las ETS y las afecciones psicológicas por generar en ellas un trauma en cuanto al desarrollo de su vida sexual a futuro.

Las enfermedades de transmisión sexual podrían constituir lesiones graves en tanto los tratamientos para las mismas suelen requerir un tiempo mayor a veinte días de asistencia. Ahora bien, el daño a la salud mental o daño psíquico necesitarían del análisis contemplado por el artículo 124-B para determinar en qué tipo de lesiones encuadraría.

No obstante, todo lo mencionado, lamentablemente, para que se pudiera cumplir el tipo penal de, por ejemplo, las lesiones graves, la mujer tendría que efectivamente haber sido contagiada de una ETS, de lo contrario, la conducta no sería calificada como delito, ni siquiera en grado de tentativa pues el responsable no contaría con enfermedad alguna que perjudique a la mujer.

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Perspectiva de género

 

Como mencionaron los expertos cuando fueron consultados por la BBC Brasil, uno de los principales obstáculos sigue siendo la falta de perspectiva de género por parte del operador jurídico.

Y es que con una práctica como el “stealthing” la afectada y vulnerada termina siendo la mujer, quien se enfrente a consecuencias en su salud física y mental, así como a su proyecto de vida al existir la posibilidad de un embarazo no deseado.

Esto en tanto, si bien el abogado Yvancovich presenta la salida de recurrir al delito de lesiones, este no contemplaría el resultado de un embarazo no deseado lo que interferiría con los proyectos de vida que la mujer pudiera poner.

Claro, cuando la mujer se da con la sorpresa de que el hombre se ha retirado el preservativo puede recurrir al anticonceptivo oral de emergencia (AOE) o también llamado “pastilla del día siguiente” para prevenir un embarazo no deseado en tanto en la práctica sexual se dejó de usar un método de protección; sin embargo, los AOE alteran el sistema reproductivo de la mujer y, además, los profesionales prohíben su uso más de 3 veces al año, y nunca más de 1 vez durante el mismo ciclo menstrual.

Como menciona el especialista en Derecho penal Daniel Orellana, no existe de manera expresa en ninguna parte del Código Penal pena para la conducta en análisis, lo que, incluso intentando calzar este supuesto en algún artículo, dejaría a la discrecionalidad de los operadores de justicia dar un castigo para quien sin consentimiento alguno de la mujer se retire el condón en medio de las relaciones sexuales que se estuvieran manteniendo.

Todo esto, debería llevar a los operadores jurídicos a replantear la manera en que se legisla y se decide sobre casos como el sucedido con la mujer brasileña que es tan solo uno de los muchos que se presentan diariamente alrededor del mundo y en nuestro país. Hace falta una perspectiva de género que proteja de manera efectiva a las mujeres en su salud física y mental y en el desarrollo de sus proyectos de vida.

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