Para determinar la pena concreta no es posible incluir “factores” nuevos ni realizar un “control de proporcionalidad de la atenuación”, pues constituyen criterios no previstos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, la posibilidad de invocar circunstancias de atenuación, causales de punibilidad o reglas por bonificación procesal al margen de la legalidad se encontrará prohibido por no contar con sin fundamento jurídico expreso

Así lo estableció la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 1192-2019-Huancavelica, en donde además sostuvo solamente son las circunstancias de atenuación y agravación previstas en el Código Penal las que el juez debe acudir para determinar la pena concreta aplicable al condenado dentro del sistema de tercios estatuido.

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Finalmente, precisó el supremo tribunal que la discrecionalidad del juzgador para la reducción de la pena siempre deberá realizare en virtud del principio de proporcionalidad y la gravedad del hecho, lo que no implica que se realice fuera de las exigencias jurídicas que guían la determinación y aplicación de las penas.

Veamos los fundamentos 

Sexto. Ahora bien, la aplicación de la pena engloba dos etapas secuenciales definidas, la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial. En esta última fase atañe realizar un juicio sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otro factor de reducción o disminución de la pena.

Séptimo. El tribunal de primera instancia utilizó el sistema de tercios previsto en el artículo 45-A del Código Penal para dosificar la pena dentro del extremo mínimo legal del tercio inferior. En contraste, se aprecia que la Sala Superior, de oficio, revocó la pena impuesta y la fijó en cinco años, esto es, por debajo del mínimo legal previsto, para lo cual sostuvo que la medida inicial no se ajustaba a los principios de lesividad, proporcionalidad de las penas y reincorporación del penado a la sociedad, dado que atentaba la dignidad de la persona en atención a las características personales del agente (quien no registra antecedentes penales y cuenta con cincuenta y un años).

Tal proceder, sin embargo, es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema:

Sin embargo, la inclusión de estos “factores” y la mención a un “control de proporcionalidad de la atenuación” no son de recibo. Primero, porque la ley –el artículo 46 del Código Penal– estipuló las circunstancias a las que irremediablemente el juez debe acudir para determinar la pena concreta aplicable al condenado dentro del sistema de tercios estatuido por el artículo 45-B del citado Código. Segundo, porque, igualmente, la ley –en un sentido amplio– es la que fija las causales de disminución de punibilidad y las reglas de reducción de pena por bonificación procesal. No es posible, por consiguiente, crear disminución pretorianamente circunstancias, causales de punibilidad o reglas por bonificación procesal al margen de la legalidad (constitucional, convencional y ordinaria) –sin fundamento jurídico expreso–, tanto más si el principio de legalidad penal impide resultados interpretativos contrarios o no acordes con el Ordenamiento.

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Octavo. El razonamiento de la Sala Superior no reviste sustento normativo alguno que sea capaz de amparar la disminución punitiva impuesta por debajo del mínimo legal. El quantum de lo que corresponde disminuir fuera del marco punitivo responde a criterios legales, tasados y predeterminados.

El margen de discrecionalidad del cual goza el juzgador se rige de criterios racionales y motivados. Si bien la reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y la gravedad del hecho, ello no implica que se realice fuera de las exigencias jurídicas que guían la determinación y aplicación de las penas.

Noveno. En consecuencia, dada la infracción de los principios constitucionales de legalidad penal, de una norma de carácter procesal, y el apartamiento de doctrina jurisprudencial, debe ampararse el recurso de casación por las causales de los incisos 2, 3 y 5 del artículo 429 del CPP. Corresponde casar la sentencia de vista y, actuar como sede de instancia. Lo expuesto no acarrea declarar la nulidad absoluta de la sentencia, pues en esta Sede Suprema puede ser materia de subsanación con el propósito de emitir una decisión fundada en derecho.

Descargue la Casación N° 1192-2019-Huancavelica

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