En los últimos días hemos asistido a una explosión de opiniones en torno a si es posible o no investigar penalmente al funcionario público de más alto rango de nuestro Estado, el Presidente de la República. Con las posiciones bien definidas, entre aquellos que responden afirmativamente y quienes niegan tal posibilidad (aunque con un matiz considerable respecto de sus fundamentos y razones al interior de cada una de estas posiciones), intentaremos, a continuación, señalar algunas cuestiones que permitan ordenar y mostrar claridad respecto del objeto principal del debate en este asunto que, si bien tiene mucho de político, es, por sobre todo, una cuestión jurídica, que debe servir para reafirmar nuestro respeto por las normas jurídicas y constitucionales, porque solo  a su amparo podemos obtener seguridad, certeza y, sobre todo, madurar como sociedad.

Este tema tan complejo requiere de un análisis profundo y un desarrollo más extenso, el mismo que vengo trabajando desde hace ya algunos meses atrás y que se plasmará en un artículo de próxima publicación. Por ello, aquí no abordamos todo el problema en sí, porque sería irresponsable tratar de marcar una posición sobre un tema tan álgido de forma tan superficial, únicamente nos limitamos a fijar algunos puntos que deberían de tenerse muy claros si se quiere participar del debate al respecto, circunstancia que hemos advertido deficiente en muchos pronunciamientos de abogados quienes han salido a marcar una posición al respecto. El apuro muchas veces impide la reflexión segura. Teniendo en cuenta estas indicaciones iniciales, pasemos a señalar aquellas cuestiones, entre otras, que es menester se tengan muy en claro a la hora de considerar la posición más adecuada en términos jurídicos.

Empecemos con la precisión:

Una primera cuestión a tener en cuenta es el empleo invariable y abusivo que se viene realizando del término “investigar”. Por todos lados se ha hecho empleo de este término que, si bien puede ser empleado de forma genérica para hacer referencia a toda la etapa previa a la formulación de una acusación, en algunos contextos es indispensable realizar una precisión terminológica, porque con ello podemos tener una comprensión cabal de los efectos y posibilidades jurídicas que se nos están permitidas, así como poder establecer las finalidades de los actos de investigación, además, gráficamente hablando, de permitir ubicarnos en qué punto específico nos encontramos, dentro del complejo diagrama del proceso penal seguido contra altos funcionarios (que dista mucho del esquema del proceso penal común).

La pregunta precisa que corresponde hacerse en nuestro actual contexto es: ¿Puede el Fiscal de la Nación investigar preliminarmente al Presidente de la República? De ese modo, las respuestas que pretendamos ofrecer también podrán circunscribirse a este punto. Así, fijamos el objeto del debate.

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Tengamos en cuenta que el proceso contra altos funcionarios, en su etapa previa al control del requerimiento fiscal (etapa intermedia), se puede subdividir a su vez en tres momentos: i) investigación preliminar; ii) procedimiento del antejuicio (o acusación constitucional), y, iii) investigación preparatoria. Y, como puede advertirse, hay dos momentos que se encuentran en el ámbito del Ministerio Público y que se identifican con la investigación. Y es muy importante esta precisión porque emplear de manera genérica el término investigar no permite advertir las diferencias existentes entre una y la otra, más aún, si estas son gravitantes.

Por ejemplo, en estos momentos es imposible para el Fiscal de la Nación formalizar una investigación preparatoria contra el Presidente de la República, porque conforme regula el art. 449 del Código Procesal Penal, para ello se requiere como condición previa la existencia de una Acusación constitucional, y, estamos aún muy lejos de que ello ocurra. Y es de vital importancia para el debate precisar este esquema, porque el artículo 117 de la Constitución hace referencia al término acusación constitucional (como más adelante veremos), en consecuencia, una referencia directa e inmediata en este estadio procesal del artículo 117 de la Constitución es indispensable, porque nos sitúa en un punto posterior a la aplicación del mismo. Sin embargo, circunstancia distinta ocurre con la investigación preliminar, que se sitúa en un estadio procesal previo incluso al inicio mismo del procedimiento de acusación constitucional llevado adelante en el Congreso de la República.

Por ello conviene precisar que, el debate al que actualmente estamos convocados no es lo relativo a la etapa procesal que regula el Código Procesal Penal en su artículo 449 y siguientes, porque este, al tener como condición ineludible la existencia de una acusación constitucional, nos lleva a concluir que el Fiscal de la Nación no puede investigar al Presidente de la República sin que el Congreso haya realizado su propio procedimiento de acusación constitucional, en donde el análisis del artículo 117 de la Constitución Política tiene un rol preponderante, porque ella regula y restringe la acusación constitucional contra el Presidente.

Por ello, la cuestión no es si se puede o no investigar al Presidente, porque ello podría generar esa primera confusión. La cuestión aquí es, si se puede o no desarrollar una investigación preliminar contra el Presidente. Ubicándonos de esa forma en una etapa procesal incluso anterior al inicio del procedimiento constitucional de acusación constitucional, por ende, mucho más atrás de lo que regula el art. 449 del Código Procesal Penal.

Entonces, la primera precisión que se les exige a quienes intentan ingresar al debate es que, mínimamente puedan tener precisión en esta terminología que, conforme podrán advertir inmediatamente, repercute considerablemente en el objeto de discusión, de ese modo, ser conscientes en la etapa procesal en la que nos encontramos, ya que, por ejemplo, hasta ahora nadie ha mencionado aún que la consecuencia de la investigación preliminar que lleva adelante el Fiscal de la Nación será decidir si formula o no DENUNCIA CONSTITUCIONAL, acto procesal completamente distinto de una ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL.

Esta falta de precisión incluso es motivada por la ausencia de conocimiento sobre la normatividad aplicable al respecto, por ejemplo, en la mayoría de posiciones ni siquiera hacen mención a la norma relativa a esta etapa procesal, la misma que se encuentra regulada en el Decreto Legislativo Nº 27399, del año 2001, porque, conforme podrían notar, en el Nuevo Código Procesal Penal, solamente se encuentra regulado de manera expresa lo posterior a la acusación constitucional, la etapa anterior a dicho procedimiento no se encuentra.

Por ello, empecemos por precisar, se está discutiendo aquí, si se puede o no llevar adelante una investigación preliminar, y se debe de tener en cuenta todo lo que ello significa al momento de establecer las razones y formas de interpretar los alcances del artículo 117 de nuestra Constitución.

Aclaremos un par de confusiones:

Consideramos que se han venido propalando dos situaciones que se están confundiendo en el presente debate: a) el alcance y naturaleza de la acusación regulada en el artículo 117 de la Constitución, y, b) La pretendida relación de “identidad” tautológica entre investigar y acusar.

a) ¿Acusación constitucional o Acusación penal?: ¿Qué regula el artículo 117?, ¿la acusación Constitucional o la acusación en términos penales?, lo primero es competencia exclusiva del Legislativo, lo segundo, del titular de la acción penal, el Ministerio Público. Se advertirá que ambas figuras no son en modo alguno compatibles, por lo que no podrían equipararse sin más. Entonces, ¿a qué hace referencia el artículo en cuestión? En una interpretación sistemática, considerando que este artículo se aplica en función al artículo 99 y 100 de nuestra Constitución, se podrá concluir que lo que aquí se regula es lo relativo a la acusación en sentido constitucional. Es decir, en este artículo no se regula la actividad del Ministerio Público, sino se pretende regular la actividad del Poder Legislativo y lo relativo al antejuicio político -acusación constitucional. No hace mención a la acusación en sentido penal. Así, cualquier interpretación que se haga de la misma debería de circunscribirse al procedimiento de acusación constitucional, porque ese su objeto de regulación.

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b) ¿Existe una relación de “identidad” tautológica entre investigar o acusar?: Se pretende decir que entre acusación e investigación existe una relación de consecuencia necesaria o categórica. Es decir, que uno investiga para acusar, por lo que, entre acusación e investigación al existir este nexo teleológico, no se puede hablar de investigación sin hacer una referencia directa e inmediata a la acusación, de esa forma, si se prohíbe la acusación, en consecuencia, se prohíbe también la investigación, porque el fin de la investigación es la acusación. Estas son premisas erradas. La relación existente entre la investigación y la acusación es contingente, esto es, que no necesariamente toda investigación deriva en una acusación, sino que ello depende de otros factores (en este caso, del material probatorio que se pueda reunir).

¿Se investiga para acusar?, falso. Se investiga para esclarecer los contornos penales de un hecho. La finalidad de la investigación es más de índole cognoscitivo, es decir, busca conocer un hecho. Tal es así que, luego de la investigación de un hecho, siempre se tienen hasta tres opciones, puede solicitarse el sobreseimiento de la causa, puede formularse un requerimiento acusatorio, o, en algunos casos, una ampliación de plazos de investigación para seguir investigando (sin mencionar que, para el caso de las diligencias preliminares, las opciones tienen sus propios matices: se puede disponer la continuación de la investigación o el archivo definitivo o parcial).

Debemos de tener muy claro que, la acusación posterior a la investigación dependerá de la existencia de evidencia probatoria que permita alcanzar el estándar probatorio mínimo exigible, ella no es una consecuencia inmediata de la investigación. Esta circunstancia permite establecer una distancia entre investigar y acusar, que impide que podamos identificar como dos elementos vinculados categóricamente tanto a la investigación y la acusación. Por lo que, no se investiga para acusar, se investiga para aclarar un hecho, y se acusa solo en caso exista material probatorio. El elemento que media entre ellos es la “valoración” que realiza el Ministerio Público sobre sus elementos de convicción, quien deberá de tomar la decisión de su mérito. Así, se puede tranquilamente investigar y no necesariamente existirá una acusación (incluso, este mismo esquema de análisis, es válido también para el procedimiento de acusación constitucional, por lo que, también aquí existe una relación de contingencia entre acusación constitucional e investigación).

Por lo que, en definitiva, pregonar que entre investigación y acusación hay un nexo teleológico es confundir, porque entre ellos la relación es contingente, sujeta a los resultados de la investigación. Y la situación de confusión se hace más grave, si no se precisa que la decisión inmediata de la investigación preliminar es determinar si procede o no una Denuncia constitucional, etapa muy alejada aún de una acusación constitucional, porque el antecedente inmediato directo de la acusación constitucional no es la investigación preliminar, sino el procedimiento de acusación constitucional.

Un mito: La inmunidad absoluta del Presidente de la República:

No es cierto que exista una inmunidad absoluta de la figura presidencial. Nuestro ordenamiento jurídico sí permite que al presidente se le pueda acusar constitucionalmente, pero ello solamente puede suceder en determinados supuestos claramente definidos en el texto del artículo 117 de la Constitución Política del Perú (y esto es un decir, porque de la lectura del texto constitucional no se advierte una descripción exacta de tipos penales). Evidentemente, si se determina que procede la acusación constitucional, entonces inmediatamente se dará inicio a la investigación preparatoria, conforme lo regula el art. 449 del Código Procesal Penal.

Entonces, no es cierto que el Presidente tenga inmunidad absoluta, lo que existe es una posibilidad restringida respecto de las causales de acusación constitucional.

Bonus Track: Otro mito: La interpretación histórica y doctrinaria:

Otro de los mitos que se ha repetido hasta el hartazgo es la falacia por autoridad. Así, se apela a la opinión de connotados estudiosos de la materia para decir que todos ellos, desde los comentarios realizados a la constitución de 1860 a la fecha, han coincidido en su conclusión de que el presidente de la República no puede ser “investigado” por ningún delito ajeno a los del artículo 117 de la Constitución. Pero no se repara en la evolución del proceso penal contra altos funcionarios.

Habría que ver qué tan confiable son esas citas, porque, si tales opiniones fueron emitidas en contextos históricos distantes, nos preguntamos si se aplican a nuestra actualidad sin mayor reflexión crítica. Hay que tener en cuenta que, el proceso penal ha variado desde 1860 a la fecha.

Por poner un ejemplo, nos preguntamos si en el contexto de la constitución de 1860, existía, por ejemplo, una norma que regula la investigación preliminar, ni si existía un Fiscal de la Nación como titular de la acción penal o director de la investigación. En definitiva, la apelación a las opiniones de los constitucionales muchas veces se ha vendo realizando sin reparar en una comparación del modelo procedimental de la época en que se realiza el comentario y el momento actual.

En definitiva, existen muchas cuestiones previas que se deben de establecer y fijar con precisión, antes de ingresar a discutir el problema de fondo, relativo a la posibilidad de investigar preliminarmente al presidente de la República. Lamentablemente es lo que menos se ha realizado hasta el momento, y muchos se han aventurado a señalar sus posiciones sin la realización de un análisis riguroso del tema. Sirvan estas líneas para poder establecer los puntos que deben ser previamente fijados y que nos permitan circunscribir de modo preciso el problema que actualmente nos mantiene en expectativa como sociedad, la investigación preliminar al presidente Pedro Castillo Terrones.

Joel E. Córdova Rojas. Abogado por la UNMSM, con estudios de maestría en la UNMSM, Curso de Especialización en Responsabilidad de las Personas Jurídicas en la Universidad de Salamanca y Asistente de Cátedra de Derecho Penal en la UNMSM.