El Código Penal establece en su artículo 46, n. 2, lit. e), que constituirá una circunstancia agravante genérica “emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común”. No obstante, siempre que se este analizando el delito de homicidio agravado por alevosía, constituirá una sobrevaloración aplicar esta agravante genérica para determinar la pena. Ello debido a que este delito implica que el sujeto activo emplea medios o formas en la ejecución que tienden, directa y especialmente a asegurar el homicidio sin riesgo para su persona.

La Corte Suprema lo estableció así en la Casación N° 490-2020-Callao, en donde precisó que la alevosía en el delito de homicidio tiene una naturaleza mixta, integrada por aspectos objetivos, que se relacionan con los medios y modos utilizados en la ejecución del hecho, y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo de aprovecharse, mediante estos procedimientos de la indefensión de la víctima.

Finalmente, concluyó que el haber empleado un arma de fuego para asegurar el resultado buscado en el delito de homicidio por alevosía, no es posible que se configure la circunstancia agravante genérica prevista en el artículo 46, n. 2, lit. e) del Código Penal.

Fundamentos

Quinto. El representante del Ministerio Público, en la acusación fiscal, precisó que la conducta del procesado presentaba 4 circunstancias agravantes genéricas, previstas en el numeral 2 del artículo 46 del Código Penal:

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.

n) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

Así, para la Sala Superior, solo concurría una circunstancia agravante genérica: la prevista en el literal e) señalado precedentemente, que comprende la comisión del delito mediante el uso de un arma de fuego. Descartó las demás agravantes genéricas (no existe motivación al respecto), y concluyó que la pena debe fijarse en el límite inferior del tercio intermedio (el límite es de 21 años y 8 meses a 28 años y 4 meses) para determinarla en 21 años y 8 meses.

Sexto. En el caso concreto, no está en discusión que a favor del procesado concurre una circunstancia genérica de atenuación, que es la prevista en el literal a) del numeral 1 del artículo 46 del Código Penal: no contar con antecedentes penales.

Empero, la única circunstancia agravante genérica para el ad quem, referida al medio empleado, en realidad importa, como señala el auto de calificación, una sobrevaloración de la agravante del lícito penal, pues esta se configura cuando el sujeto activo emplea medios o formas en la ejecución que tienden, directa y especialmente, a asegurar el homicidio, sin riesgo para su persona. Esta agravante tiene una naturaleza mixta, integrada por aspectos objetivos, que se relacionan con los medios y modos utilizados en la ejecución del hecho, y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo de aprovecharse, mediante estos procedimientos de la indefensión de la víctima.

De ese modo, sobre la prognosis de la pena, para el caso concreto, al haberse empleado un arma de fuego para asegurar el resultado buscado, no es posible que se configure la circunstancia agravante genérica señalada; así, al solo haberse determinado la presencia de una circunstancia atenuante genérica, la sanción a imponerse debe ser fijada en el tercio inferior (límite entre 15 años y 21 años y 8 meses); por lo que en el caso concreto corresponde fijarla en el límite inferior: quince años. El recurso incoado resulta amparable por los fundamentos señalados, al haberse configurado la transgresión de norma de orden material, prevista en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.