Recordemos que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR del 23.02.2022, introdujo modificaciones importantes en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, reglamento de la Ley N° 29245 (y su modificatoria, Decreto Legislativo 1038), Ley que regula los servicios de tercerización; las mismas que recayeron sobre definiciones esenciales, ámbito de la tercerización, desnaturalización de la tercerización, contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados y sobre el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.

El aspecto más importante es el referido a la prohibición de tercerizar laboralmente las actividades que conforman el núcleo del negocio; definido, en términos muy generales, como parte de la actividad principal de la empresa que, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Más específicamente, la norma señala como criterios para identificar dicho núcleo: i) el objeto social de la empresa; lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales; el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y, la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

Para el cumplimiento de estas nuevas disposiciones se estableció un período de adaptación de 180 días (cumplidos el 22 de agosto), disponiéndose además, que las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo durante el período de adecuación, salvo que la empresa principal contrate a los trabajadores; y, que si cumplido el plazo de adecuación se continuara tercerizando el núcleo del negocio, ello deviene en desnaturalización de la tercerización, considerándose a los trabajadores desplazados, como trabajadores de la principal, sin perjuicio de las sanciones administrativas.

El Ejecutivo ha sido muy proactivo en respaldar esta reforma; así el Ministerio de Trabajo emitió el Informe N° 099-2022-MTPE/2/14.1 donde absuelve consultas hechas por la Sunafil, precisando la aplicación de la nueva regulación. Además, se ha modificado, a través del Decreto Supremo N° 015-2022-TR, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, tipificando como infracciones graves y muy graves el incumplimiento de las nuevas reglas que hemos descrito.

Esta situación ha originado que tengamos 2 posiciones diametralmente opuestas. La del Ejecutivo, que encabeza esta reforma y que ha emitido comunicados en los más distintos tonos: desde amenazar con drásticas sanciones en la vía penal y administrativa a funcionarios que emitan medidas cautelares para inaplicar la nueva normativa (comunicado del 11 de julio); pasando por indicar que recurría al Tribunal Constitucional por una cuestión competencial si el Congreso va contra la reforma (comunicado del 14 de julio); hasta la exhortación a que los otros poderes del Estado respeten la normativa dictada. La otra posición es la de los empleadores, que individual y gremialmente se han manifestado totalmente en contra de la restricción a la tercerización y que han recurrido a la vía constitucional presentando cientos de acciones populares, y se han concedido no menos de 200 medidas cautelares que inaplican la normativa respecto de los accionantes; además, también se han presentado acciones administrativas ante el  Indecopi, quien ya ha emitido una resolución en primera instancia declarando a los cambios en el reglamento de tercerización como una barreara burocrática ilegal.

La situación es compleja y de mucha inestabilidad, estamos ante una norma ya vigente, con el respaldo del Ejecutivo para hacerla cumplir con los apremios que la ley le permite (sanciones a través de los procesos inspectivos laborales); norma que es en este momento objeto de acciones populares, respecto de las cuales ya tenemos medidas cautelares que inaplican la norma respecto del accionante y que si en definitiva es confirmada por la Corte Suprema tendrá un efecto general. Así, tendremos, en el momento actual, empresas que se habrán adecuado a las nuevas disposiciones; otras que no lo han hecho y cuentan con una medida cautelar y que operarán sin riesgo de multas; las que no se han adaptado, y siguen operando sin medida cautelar, y que podrán ser sancionadas. El futuro, más incierto aún, dependiendo del sentido del fallo de la Corte Suprema, podría expulsarse del ordenamiento jurídico laboral la normativa que restringe la tercerización, que no sería otra cosa que una derogación normativa, pero con efectos recién a partir de la emisión del fallo.