Importantes modificaciones al Código de los Niños y Adolescentes (CNA). Se acaban de modificar cuatro artículos del referido cuerpo de leyes (81 al 84), siendo el más llamativo el previsto en el artículo 81, en el que se establece que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes será asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.

Así, los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, la cual, de ser caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.

Pero, de no existir acuerdo, el juez especializado deberá otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Además, se prevé que solo excepcionalmente el juez podrá disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.

Este es un cambio relevante respecto al texto anterior, que establecía que el juez solo podía fijar la tenencia compartida en caso las condiciones sean las adecuadas para ello.

Así lo establece la Ley que regula la tenencia compartida, Ley 31590, publicada el miércoles 26 de octubre de 2022 en el diario oficial El Peruano.

Síndrome de alienación parental: elemento a considerar en la variación de la tenencia

Como hemos señalado, la norma también modifica otros tres artículos del CNA. En lo que respecta al art. 82 se establece que cuando la tenencia compartida o exclusiva haya sido determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, podrá ser variada con una nueva conciliación o por una nueva resolución del mismo juzgado.

Y, en lo que es muy importante, para establecer la variación de la tenencia, el juez ahora tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del menor, observándose en particular si este ha: i) Dañado o destruido la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática; ii) No haya permitido de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre; y, iii) No haya respetado los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes. Esto es, el llamado “Síndrome de Alienación Parental” deberá ser evaluado por el juez.

Adicionalmente, se ha establecido que cuando uno de los padres esté imposibilitado de tener contacto físico con sus hijos, el juez deba disponer en forma provisional, hasta que culmine el proceso de tenencia, le uso de medios virtuales o digitales a fin de mantener el vínculo parental, siempre que ello no perjudique el principio de interés superior del niño.

Otras modificaciones

En el artículo 83 se dispone que, dentro del proceso de tenencia, se podrá solicitar también una medida cautelar de tenencia compartida o exclusiva para salvaguardar el derecho del niño, niña o adolescente, que el juez deberá resolver en un plazo máximo de 30 días calendario. 

Por otro lado, la nueva versión del artículo 84 modifica las facultades del juez al fijar la tenencia compartida. Entre las más resaltantes es que se elimina aquella regla por la cual el hijo menor de 3 años debía permanecer con la madre, para reemplazarla por dos nuevos principios: el hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores y los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo. 

Igualmente, se establece que, para fijar la tenencia compartida, los jueces deberán tener en cuenta que el hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna; las vacaciones del hijo y los progenitores; las fechas importantes en la vida del menor; y la edad y opinión del hijo.  

Finalmente, se prevé que la forma de tenencia compartida puede ser modificada por el juez en función de las necesidades del hijo.

Controversia: una norma que genera opiniones encontradas

Ha sido el presidente del Congreso quien ha promulgado la Ley que regula la tenencia compartida, al haber sido aprobada días atrás por insistencia por el Pleno. Esto, luego que anteriormente el Poder Ejecutivo formulara observaciones a la norma, señalando, entre otras cosas, que “la tenencia compartida no siempre resulta ser la opción más beneficiosa para las niñas, niños y adolescentes, debido a que la separación de los padres muchas veces es producto de violencia familiar, abuso y maltrato. Por ello, es importante que en cada caso se efectúe un estudio social y psicológico de los padres (padre y madre) e hijos (hijo e hija), para determinar qué tipo de tenencia es el que beneficiará el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y garantizará su interés superior”.

De igual modo, la Defensoría del Pueblo había advertido que la “tenencia compartida debe ser evaluada atendiendo a cada caso y no ser priorizada como regla general”.

La doctrina nacional ha expresado posiciones encontradas sobre el particular. Así, por ejemplo, el destacado especialista en temas de Familia, Manuel Bermúdez Tapia, en comunicación con LALEY.PE, se ha expresado a favor de la norma, al considerar que “no solo mejora la Ley N° 29269 al regularse algunas precisiones, ponderando al niño o adolescente como ‘sujeto de derechos’, sino porque se evalúa la necesidad de una acción tutelar del Estado al determinarse una acción y un plazo breve para resolver una medida cautelar”.

Del mismo modo, Tania Carolina Bocanegra Risco, reconocida jueza especializada en Familia, considera que “la ley que regula la tenencia compartida resultará eficaz, siempre y cuando las decisiones judiciales sean reflejo de un abordaje integral que permita analizar el contexto familiar en amplitud, con especial relevancia y diligencia excepcional al ser parte de dicho proceso una categoría vulnerable como son los niños, niñas y adolescentes”.

No obstante, la magistrada advierte que la norma será eficaz siempre que se logré identificar y diferenciar el mal uso de herramientas judiciales por parte de los progenitores, “como el iniciar procesos de violencia familiar en diferentes roles (como víctimas y denunciados), para obtener una medida cautelar temporal que permita dicha variación, y/ o que se inserte como material probatorio en el proceso ordinario, para justificar dicha variación”.

Esto, en tanto, como hemos visto, el nuevo texto del artículo 82 señala que el juez tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del menor. “Ello sin duda, traerá como consecuencia inmediata el incremento de denuncias de violencia familiar con impactos negativos en la integridad de la categoría que se pretende beneficiar”, advirtió.

Para Manuel Alberto Torres Carrasco, director ejecutivo de la revista Gaceta de Familia, pese a las buenas intenciones de los redactores de la norma, esta no ha sido estipulada de forma correcta “porque obliga al juez a preferir la tenencia compartida por sobre la tenencia exclusiva. Lo ideal hubiera sido que se deje al magistrado en libertad para que con su propio criterio determine cuál de las opciones es la más favorables para el menor”.

Asimismo, advierte que “las separaciones de hecho que vemos en nuestro país suelen presentarse en situaciones de grave conflicto en la pareja, que en muchos casos incluye violencia de género. Entonces, en esta situación, ¿cómo decirle al juez que debe preferir la tenencia compartida?”. No obstante, refirió que la propia norma prevé una válvula de escape para que los jueces puedan preferir la tenencia exclusiva: “Vamos a ver cómo nuestros jueces interpretan estos casos y aplican esta norma”, sostuvo.

Bermúdez Tapia considera, por su parte, que no existiría tal peligro, pues “el artículo 81 reformado, en el primer párrafo, excluye la opción de favorecer a un progenitor que ejecute actos de violencia (tanto para el menor o para la madre que generalmente tiene la tenencia)”. Así, refiere que “expresamente la ley ‘inicia’ con esta disposición y si esa condición se ‘visibiliza’ en el trámite del expediente, en cualquier situación, el resto de la reforma de la ley de tenencia compartida ya no se aplica”.

Finalmente, Bocanegra Risco nos refiere que “la judicatura asumirá un papel importante en establecer aquellos parámetros en razón del interés superior del niño para el otorgamiento de la tenencia compartida y la variación de la tenencia, materializando una justicia acorde con la complejidad del contexto y/o conflicto familiar en cada caso en concreto”. Además, considera que aún existen retos pendientes en el sistema judicial, como como la creación de órganos jurisdiccionales especializados y la continua especialización de los operadores de justicia, que supere el análisis de los temas presupuestales y de carga procesal. “Todo lo cual conllevaría a la celeridad procesal con enfoques propios de una justicia especializada”, anotó.

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