Un aspecto importante para todo propietario es constatar que su derecho de propiedad le permite extenderse a “los aires”, término que hace referencia a la potestad de construir sobre el último piso del bien, de forma tal que pueda aprovecharse todos los espacio y derechos que otorga la propiedad. Hoy en día, el aumento de los edificios multifamiliares y los diferentes términos con los que se hace referencia a “los aires” han hecho necesario que se estudie a detalle la figura de “los aires” y su regulación para determinar ciertas titularidades.

A nivel doctrinal y jurisprudencial, “los aires” tienen diferentes nomenclaturas tales como sobresuelo, sobreelevación, azotea y techo, lo que nos hace preguntarnos si significan lo mismo o si la ley hace alguna diferencia. Lo cierto es que, aunque se utilizan como sinónimos, no son iguales.

De acuerdo con el Código civil, los aires son denominados como sobresuelo o derecho de sobreelevación, ya que de la interpretación del artículo 954° del Código civil se desprende que el derecho a construir “los aires” es propio de la extensión del derecho de propiedad hacia arriba, dando origen al sobresuelo. Por ello es que los términos sobresuelo y sobreelevación parten de esta norma.

Código Civil

Artículo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.

Complementando la interpretación del artículo anterior, se puede apreciar que así lo detalla el artículo 885° del Código civil cuando menciona que se comprende al sobresuelo dentro de los bienes inmuebles. Ahora, con respecto a la regulación, propiamente, el Código solo hace referencia a los aires – bajo el término de sobresuelo –  en su artículo 955°, en el cual se establece el supuesto de que la propiedad del sobresuelo y la del suelo pueden pertenecer, parcial o totalmente, a personas distintas.

Código Civil

Artículo 955.- El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo.

Y aunque el artículo no es suficiente para regular los aires, permite un primer análisis que es complementado por normativa especial. Por otro lado, el término azotea es utilizado como un sinónimo de “los aires” porque así lo dió a entender la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, la cual contempla en su artículo 40° cuando desdobla el contenido de los bienes de propiedad común:

Ley 27157

Artículo 40.- De los bienes de propiedad común Los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso:

(…)

h) Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; (…).

En el texto, los términos “sótanos y azoteas” son símiles a “subsuelo y sobresuelo”, como lo regula el Código civil. La distorsión fue tal que recién con la publicación del Pleno CXLIX del Tribunal Registral se puede zanjar la discusión de sí “aires” y azotea eran sinónimos.Lo cierto es que, como veremos a continuación en su propio apartado, tienen la condición de equivalentes, lo que no significa que sean iguales.

Y en cuanto al término “techo”, la Resolución 770-2015-SUNARP-TR-L de 21/04/2015 establece que los aires constituyen un elemento gaseoso y en estricto se encuentran sobre el techo y si no existe alguna otra referencia en el Reglamento Interno que los vincule, no podría concluirse que techo y aires son sinónimos.

¿Aires o Azotea? Pleno CXLIX del Tribunal Registral

Retomando la problemática de utilizar “aires” como azotea para efectos de sanear una  propiedad, el Acuerdo 1 Pleno CXLIX del Tribunal Registral de fecha 02 de mayo de 2016 estableció que aunque sean utilizados como términos equivalentes, ambos respondían a definiciones diferentes.

ACUERDO CXLIX.1.- AZOTEA O AIRE

«En la legislación peruana son conceptos equivalentes azotea o aires, sin perjuicio de lo que al respecto señale el Reglamento Interno».

Por un lado, la azotea es un espacio físico, un nivel de edificación, mientras que “los aires” corresponde a una facultad de construir, referente a un derecho abstracto e intangible. Por lo que, aunque equivalente, no deben ser tratados como iguales.

¿Cómo reconocer las propiedades de los aires? 

Resolución N° 1430-2015-SUNARP-TR-L de 21/07/2015

Sumilla: Reconocimiento de la propiedad de los aires

La reserva de la propiedad de los aires debe constar en el reglamento interno, o en una modificación posterior en el que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno.

La Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 340-2008-SUNARP-SNEl aclara que el término “aires” alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, construir plantas adicionales a las ya existentes.

Asimismo, estable que el propietario-constructor, aquel que dirige un proyecto bajo el régimen de propiedad horizontal, hoy denominado por la ley como Régimen de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, puede disponer del derecho de sobreelevación de tres formas:

• Atribuir el derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo
• Atribuir el derecho de sobreelevación a favor de sí mismo
• Darle la condición de bien común en el Reglamento Interno

En ese sentido, para materializar alguna de las formas, existen dos modalidades clásicas:

• La cláusula de “reserva de aires” hasta una futura ampliación de edificación. Bajo esta modalidad, se requiere inscribir en la partida matriz del edificio la cláusula dentro del Reglamento Interno sin independizar en ninguna partida “los aires”.
• La cláusula de “independización de aires”, la cual cumpliría con doble efecto al lograr (i) reservar el derecho de sobreelevación y (ii) independizar los aires de la partida matriz. Para ello, es requisito indispensable el incluir dentro de la cláusula un  porcentaje de participación en las zonas comunes, ya que se trataría de un bien de Propiedad Exclusiva, y por ello el propietario de los aires sería copropietario de las zonas comunes.

¿Bien común o bien exclusivo? Condición jurídica de los aires 

Resolución N° 450-2014-SUNARP-TR-L de 06/03/2014

Sumilla: Condición jurídica de los aires

En el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva. Para efectos registrales la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en el que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.

Con respecto a su condición jurídica, “los aires” se reputan como bienes comunes salvo que el propietario-constructor haya estipulado lo contrario. Muchos son los supuestos y los tiempos en los que se dispone de “los aires”; y para cada supuesto, la jurisprudencia ha suplido la deficiencia de la normativa para dar una solución legal para su regularización. Para empezar, los aires pueden ser (i) propiedad común, (ii) propiedad exclusiva o (iii) reservada.

Dependiendo de cuál sea su condición jurídica, se establecerán las pautas para efectuar la transferencia de los aires a nivel contractual y registral. Para perfeccionar la transferencia de los aires, este debe estar estipulado de manera inequívoca en el contrato de compraventa y, de preferencia, hacer mención a lo que establece el Reglamento interno, cuando se trate de bienes bajo el Régimen de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común; esto con el fin de lograr la inscripción posterior en Registros Públicos.

La transferencia de aires a nivel registral

Resolución 1767-2020-SUNARP-TR-L de 08/10/2020

Sumilla: Transferencia de aires

Ante la solicitud de inscripción de la transferencia de los aires, se requiere que previamente se independicen los aires como unidad inmobiliaria, para lo cual se le asignará un porcentaje de participación en los bienes comunes.

A nivel registral, para lograr la inscripción de la transferencia de aires, primero se debe identificar el régimen de propiedad bajo que el se encuentra. En caso se trate del Régimen de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, es requisito indispensable que “los aires” se encuentren independizado, de lo contrario, se presumiría como un bien de propiedad común y sería necesaria la intervención de la Junta de Propietarios para autorizar la transferencia, previa desafectación y modificación del Reglamento Interno.

Resolución 1896-2014-SUNARP-TR-L de 07/10/2014

Sumilla: Transferencia de aires

Para que pueda inscribirse la transferencia de los aires reservados, se requiere que previamente se independicen los aires como unidad inmobiliaria, para lo cual se requiere que se asigne a dichos aires un porcentaje de participación en los bienes comunes.

Bajo ese mismo régimen, si se tratase de “aires reservados”, para inscribir su transferencia no solo se requerirá demostrar que se encuentra reservado como tal en el Reglamento interno, sino también se cumplió con asignar a esa unidad, a “los aires”, un porcentaje de participación en los bienes comunes.

Resolución 770-2015-SUNARP-TR-L de 21/04/2015

Sumilla: Reserva de aires

Cuando se ha establecido la reserva de aires sin independización en el reglamento interno y no se ha extendido el asiento respectivo en la partida matriz o en alguna otra partida vinculada, no corresponde que vía rectificación se amplíe el asiento, si no que se proceda a la inscripción de la reserva, mediante la extensión de un asiento específico tal como lo establece la Directiva N° 009-2008-SUNARP-SN.

Si “los aires” no se encuentran independizados, la jurisprudencia registral prevé que primero se realice la inscripción de la reserva a través de la extensión del asiento del predio matriz, conforme la primera modalidad clásica de reserva de aires hasta futura ampliación de edificación.

Resolución  2221-2011-SUNARP-TR-L de 09/12/2011

Sumilla: Reserva de aires sin independización

De conformidad con el segundo párrafo del artículo 5.5 de la Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-SUNARP-SN del 23/12/2008, cuando en el Reglamento Interno se verifique la existencia de una cláusula de reserva de aires sin independización, tal estipulación debe incorporarse a la partida matriz de la edificación o de otra vinculada.

La Directiva 009-2008-SUNARP/SN busca zanjar problemas comunes respecto al tratamiento de los aires. En la Resolución N°  2221-2011-SUNARP-TR-L se sustenta el requerimiento de inscribir la reserva en el predio matriz de la edificación, aunque da la alternativa de que sea otra vinculada.

Resolución 407-2016-SUNARP-TR-L de 25/02/2016

Sumilla: Improcedencia de incorporación de cláusula de reserva de aires

Para proceder a la incorporación de cláusula de reserva de aires conforme consta en el título de transferencia, se debe presentar reglamento interno constituyendo régimen de propiedad exclusiva y propiedad común como acto previo, en el que se establezca a los aires como sección de propiedad exclusiva (o reserva de aires sin independización, en su caso).

El verdadero problema con “los aires” se da ante la falta de su reservas, es decir, ninguna mención de los “aires” en el Reglamento interno ni en los respectivos contratos de compraventa de los bienes de propiedad exclusiva, por lo que todos los involucrados se presumen como propietarios de “los aires”. En ese caso, la jurisprudencia registral busca colocarse en todos los supuestos posibles.

En el caso de que se omita mencionar el estatuto jurídico de los aires en el Reglamento interno, este se reputa como un bien de propiedad común, pero puede ser aclarado por un acuerdo de la junta de propietarios por el que se modifica el reglamento interno y se indica favor de quien se otorgan los aires, lo que suele ser a favor del propietario-constructor.

Se trataría entonces de dos actos jurídicos diferentes; por un lado tenemos (i) la desafectación de un bien de propiedad común, que vendrían a ser los aires, para convertirse en un bien de propiedad exclusiva y, por tanto, indispensable; por lo que (ii) el segundo acto jurídico sería la transferencia de dominio entre los copropietarios de la nueva zona exclusiva a favor de quien se constituirá como su titular exclusivo, que como ya se mencionó, suele ser al propietario-constructor.

La independización de los aires

Resolución  222-2015-SUNARP-TR-L de 30/01/2015

Sumilla: Independización de los aires
Los aires pueden independizarse en dos o más secciones.

Por último y no menos importante, la jurisprudencia registral permite que la independización de los aires se realice en dos o más secciones, según se considere conveniente, siempre respetando la asignación de porcentaje de participación en las zonas comunes a cada bien de propiedad exclusiva.

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