La discusión sobre la cuestión previa presentada por la defensa de Pedro Castillo Terrones sobre el proceso penal que se le sigue por el golpe de Estado del 07 de diciembre de 2022 contiene un trasfondo muy fuerte sobre los siguientes puntos:

(i) el respeto de la Constitución sobre la habilitación de un proceso penal con condiciones especiales en contra un exmandatario del Estado según las reglas del Código Procesal Penal; y (ii) los principios básicos del Estado Constitucional de Derecho como la democracia y la separación de poderes. Y estos dos puntos convergen en ponderaciones de principios/derechos sobre reglas que regulan la habilitación para procesar penalmente a un expresidente de la república que tiene la prerrogativa del antejuicio político.

Veamos en primer término, la cuestión previa, regulada en el artículo 4 del Código Procesal Penal supone la interferencia del proceso penal y la nulidad de los actuados considerando que se ha omitido un requisito legal para que válidamente se proceda a la apertura del proceso contra una persona con condiciones y prerrogativas especiales como lo es un expresidente del país.

Entonces, sino se ha cumplido un paso previo extrapenal, el proceso no puede continuar y se debe declarar sin efecto todo lo actuado desde la fecha en que dicho requisito era exigible de cumplirse, pero genera además la imposibilidad continuar con el proceso penal hasta que la cuestión extrapenal se haya resuelto.

Veamos en segundo término, en el caso concreto del expresidente Pedro Castillo, la defensa pretende que el juez de investigación preparatoria de la Corte Suprema determine la nulidad de la resolución del Congreso que declaró la incapacidad moral y la vacancia (Resolución del Congreso 001-2022-2023-CR) y la nulidad de la resolución que levantó la prerrogativa de antejuicio (Resolución del Congreso 002-2022-2023-CR), puesto que habrían quebrantado arbitrariamente el procedimiento de la acusación constitucional y la prerrogativa del antejuicio político fijado en los artículo 99° y 100° de la Constitución, respectivamente. Asimismo reclaman la transgresión del procedimiento para el levantamiento de la prerrogativa fijado en el artículo 89° del Reglamento del Congreso.

En términos más sencillos, lo que pretendieron al interponer la cuestión previa fue que el juez penal de investigación preparatoria de la Corte Suprema declare la nulidad de dos resoluciones emitidas por el Congreso. Lo planteamos de manera más sencilla, la pretensión de la defensa era que el Poder Judicial declaré nulos dos actos políticos realizados por el Poder Legislativo.

Esa petición fijada en el pedido de la cuestión previa es muy fuerte considerando que el juez también guía su proceder en marco del respeto de principios constitucionales como la separación de poderes, pero que le da una mayor razón a que la petición sea rechazada bajo aplicación de ese principio.

Dicho de otra manera, la propia defensa le brindó el argumento fuerte y sostenible al juez cuando pretendió que este se arrogue facultades como juez de garantías de la investigación preparatoria para anular decisiones políticas del Congreso.

La respuesta iba ser más sencilla de la que esperaban y se refleja en la Resolución N° 6 del 27 de enero de 2023 que declaró infundada la petición de la cuestión previa negándose el juez a tener competencias para inmiscuirse en los actos políticos del Congreso sin darle la validez o no de la decisión del Congreso (validez en el sentido de si esta se tomó en respecto a derecho o valores fundamentales del Estado reconocido en la Constitución), sino limitándose a señalar que el requisito que cuestionan del procedimiento seguido para la acusación constitucional y el levantamiento de la prerrogativa del antejuicio político está saneado por la emisión de las dos Resoluciones del Congreso entre el 07 y 12 de diciembre de 2022, bajo el argumento que esto estaba apoyado en la flagrancia delictiva y el fundado peligro de fuga después de la emisión del mensaje del golpe de Estado.

Por tanto, la respuesta era sencilla: si reclamas que no se siguió el procedimiento adecuado para la vacancia y el antejuicio, no es el juez penal quien debe cuestionarlo, pues el juez únicamente se limita a constatar si lo hicieron o no para continuar con el proceso penal y para el juez está efectuado en el marco de las competencias de los Congresistas; entonces, no hay cuestión previa que no se haya cumplido.

Precisamente esa salida que parece sencilla en realidad contiene otra cuestión más importante. Aquí viene el trasfondo de las ponderaciones que nunca quieren admitir los jueces penales que lo realizan cuando es evidente que están encubiertas en sus decisiones.

Reflexionemos al respecto. Primero, la Constitución contiene derechos individuales, sociales, políticos, forma de organización del Estado y competencias de los poderes del Estado; en este caso, los artículos 99° y 100° se encuentra dentro de la estructura de competencia del Poder Legislativo, pero al ser un procedimiento que afecta directamente contra la investidura del presidente de la República debe pasar por un procedimiento iniciado por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales donde el Presidente puede ejercer su defensa antes de la emisión del Informe a la Comisión Permanente para que luego sea debatido en pleno del Congreso, donde también puede ejercer la defensa el Presidente; entonces, la propia Constitución admite la posibilidad de iniciar proceso penal al presidente siempre que se garantice su derecho a la defensa en todo este desarrollo; es decir, se confrontar la necesidad de habilitar el procesamiento penal de un Presidente, siempre que se garantice sus derechos antes de la decisión que en cualquier caso sigue siendo política antes que legal, pero por lo menos exige que el procedimiento se respete.

La Constitución, ni el Reglamento del Congreso señalan algún punto sobre alguna excepción a este procedimiento ni en situación de flagrancia o evidente menoscabo de la democracia; es decir, taxativamente no existe una regla excepcional al procedimiento de la acusación constitucional y el antejuicio político; por tanto, la excepcionalidad ha sido construida para el caso de Pedro Castillo Terrones y solo se explica esa construcción cuando se pondera.

En efecto, pregúntense: ¿Cómo explicamos que los jueces ahora asuman, por un lado, que no pueden hacer nada legalmente contra las resoluciones del Congreso y que la necesidad de pasar por el procedimiento antes descrito no era viable ante la situación de flagrancia delictiva? Sencillo: ponderaron principios constitucionales en el caso.

La primera ponderación encubierta es la referida a que el principio de separación de poderes está por encima que la regla de la cuestión previa como requisitos de procedibilidad; sostenido en que si la decisión de incapacidad moral, vacancia y levantamiento del antejuicio político se había tomado bajo el procedimiento político y por decisión del Poder Legislativo, un juez penal no puede quebrar las base de aplicación de la separaciones de poderes, por lo que no es competente para anular dicha decisión. Ese principio tiene más peso que la regla del proceso penal como la cuestión previa.

La segunda ponderación tiene que ver con el auto construido principio de la persecución penal o los intereses superiores de persecución del delito por encima de las reglas contenidas en el procedimiento que se debe seguir antes de levantar la prerrogativa del antejuicio político como el respeto al derecho a la defensa; puesto que en la decisión de los jueces ha prevalecido la necesidad de perseguir el delito el flagrancia antes que garantizar el derecho a la defensa y no, porque este haya podido cambiar la situación delictiva del expresidente, sino porque cuando se trata de decisiones rodeadas de necesidad morales de no impunidad los derechos quedan flexibilizados y la ponderaciones puede ir más allá de cualquier texto taxativamente explicito, incluso el de la Constitución, cuando además se apoya en la protección de otro principio superior como es el de la democracia.

Pueden o no compartir que en el derecho penal hacen ponderaciones de principios y reglas, pueden o no compartir la idea bastante conocida del declive del principio de legalidad o como lo decía Silva Sánchez: en los nuevos tiempos del derecho penal “la seguridad jurídica no vendrá establecida por la ley, sino por la estabilidad de las interpretaciones judiciales” (Silva Sánchez, 2018), en referencia a la creciente jurisprudencia que interpreta y aplica la ley al caso concreto.

Pueden o no compartir la tesis de la derrotabilidad de la ley por ponderaciones, como en este caso, puesto que no podemos dudar que los artículos 99° y 100° de la Constitución y el 89° del Reglamento del Congreso fueron derrotados por la necesidad moral de la persecución del delito flagrante y aberrante como lo que significó la declaración del golpe de Estado en quebrantamiento de la democracia y el principio de separación de poderes, sin que dichas normas hayan sido derogadas, sino que siguen vigente y en otros casos pueden bien ser aplicadas.

Sin embargo, lo que me parece aún no claro y no firmemente establecido es que los jueces penales que ponderan en sus decisiones judiciales, cada vez hacen más palpable el debilitamiento de un principio nuclear del derecho penal, como el principio de legalidad, pero no lo admiten lo suficiente, sino que lo mantienen encubierto, lo que le resta fundamentación; asumo que si fueran libres de admitir que son capaces de no aplicar la ley en un caso concreto y ponderar intereses para hallar soluciones morales ajustadas a las necesidad de una decisión judicial del momento tendríamos decisiones con mayor peso en fundamentos; porque ponderar tampoco es sencillo requiere justificar con fuertes razones, porque en ese ejercicio de ponderación un derecho dejará de ser aplicado para optimizar otro derecho u otro principio.