Entre ayer y hoy, una terrible declaración de un influencer conocido como Makanaky La Realeza se viralizó en redes sociales y ha propiciado que diversos canales de televisión reprochen el contenido de un video viral.

En el video, este personaje declaró durante una entrevista con el exboxeador Jhonatan Maicelo que participó de una presunta violación sexual contra una menor de 15 años. El diálogo se produjo en los siguientes términos:

JM: ¿Cuándo fue tu primera vez?
Makanaky: Fue en el colegio, me dijeron: ¿Makanaky, quieres debutar? 
JM: ¿A qué edad?
Makanaky: fue a los 15 años, creo, con unas chibolas. Pero ellas no quieren, me dijeron, pero te vamos a hacer debutar (le dijeron sus amigos), a la fuerza lo vamos … 
JM: ¿Cómo que a la fuerza?
Makanaky: pero mis amigos como son fríos de fríos la cogieron pues…
JM: O sea, la violaron… 
Makanaky: No, no es una violación ¿o sí? No sé, pues, pero la cosa fue… es que la chibola es pende*** 
JM: Makanaky, ¿estás diciendo que has violado a una chibola practicamente? Por esas razones te acusan de violador
Makanaky: No nada, yo nunca he violado, no. Solo que mis amigos me dijeron son fríos de fríos, tú sabes… chibolada, pendej***. Al final se dejó pues… 
(…)

 

Esta entrevista ha encendido la polémica y no es para menos. La Defensoría del Pueblo se pronunció para rechazar los hechos narrados por Makanaky, «donde admitiría la comisión de un delito».

La entidad solicitó a la Fiscalía «investigar el hecho de oficio», pues también se estaría configurando el delito de apología de violación sexual regulado en el artículo 170 de nuestro Código Penal.

La inimputabilidad de Makanaky

¿Makanaky ha confesado la comisión de un delito? Según las portadas de diferentes medios de comunicación se trata de una confesión, sin embargo, es importante aclarar entorno a los hechos alguien podría invocar la inimputabilidad de Makanaky, debido al retraso mental de nacimiento que en diversas entrevistas ha dicho tener.

Es importante precisar que la inimputabilidad surge cuando el individuo no se encuentra en capacidad de entender la naturaleza de su acto delictivo o determinar su conducta a raíz de un trastorno mental o inmadurez psicológica.

Sin embargo, esta debe ser determinada por una pericia emitida por el Instituto de Medicina Legal. Es decir, esta entidad tendría que ser la encargada de establecer el grado de inimputabilidad de Makanaky La Realeza, independientemente del carnet del Conadis que pueda ostentar, o incluso, si no cuenta con este carnet, es el médico legista quien tendría que examinarlo y establecer aquel indicador de inimputabilidad. En sencillo: sin esta pericia emitida por medicina legal no se podría certificar la inimputabilidad de este personaje.

En diálogo con La Ley, el abogado penalista Alex Choquecahua, precisó que la eximencia de responsabilidad penal solo aplica frente a casos de inimputabilidad absoluta. Este dato es importante para comprender el grado de comprensión de los actos ilícitos en un procesado con problemas de retraso mental.

El profesor Percy García Cavero describe a las oligofrenias (o retraso mental) en su Tratado de derecho penal (parte general), bajo los siguientes términos: 

Las oligofrenias son estados de debilidad intelectual congénita o ad q u irida en los primeros años de vida. Esta anomalía psíquica se clasifica, en función del grado o de debilidad intelectual, en tres clases: la debilidad mental, la imbecilidad y la idioticia. La primera es el grado más ligero de oligofrenia, la cual permite la terminación de los estudios escolares, pero muy difícilmente el aprendizaje de una profesión. La segunda es el grado medio de afectación a la capacidad intelectiva del enfermo que le impide el desarrollo de una vida independiente. Finalmente, la idiocia es el grado más severo de oligofrenia que no permite ni siquiera el aprendizaje del lenguaje.

En torno a esta teoría hay quienes clasifican a Makanaky en el primer grado de oligofrenia. Esta inquietud fue trasladada al penalista Alex Choquecahua, quien debido a su especialidad en el campo del derecho penal, explicó que de tratarse de una oligofrenia o retraso mental de primer grado, la pena solo se atenuaría, pero el estado de retraso mental leve no lo eximirían de responsabilidad penal.

¿A confesión de partes relevo de pruebas?

Por otro lado, es importante aclarar que la confesión se encuentra regulada en el artículo 160 de nuestro Código Procesal Penal y para su configuración se requieren algunos requisitos.

En principio, que el imputado de los cargos reconozca su responsabilidad ante un juez o fiscal y junto a su abogado, de manera que aún es muy prematuro sostener que Makanaky habría confesado una violación grupal, pues en clave jurídica tendría que haber una proceso en su contra y haberse producido la confesión en ese marco, pero no lo hay.

O bueno, aún no lo hay, a pesar de que la Defensoría del Pueblo ha exhortado a que se inicie una investigación en su contra. En nuestro Código Procesal Penal la confesión enlista los siguientes requisitos: 

Capítulo: la confesión

Artículo 160.- Valor de prueba de la confesión

1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión por el imputado de los cargos o imputación formulada en su contra.

2. Solo tendrá valor probatorio cuando:

a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas;

c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y,

d) Sea sincera y espontánea.

 

La corroboración requerida para la confesión tendría que estar aparejada de testimonios que sean presentados a modo de elementos de convicción y ser espontánea, es decir, quien confiese no debe haber sido coartado para ello. Esto fue lo que opinó el abogado penalista entrevistado:

Las declaraciones de Makanaky no podrían considerarse confesión de parte, pues esta debe hacerse con el abogado defensor y conforme a las reglas del artículo 160 del Codigo Procesal Penal. No se trata de una noticia criminis que pueda original la emisión de una disposición de apertura de investigación. 

Violencia sexual

No podría ser denunciado. Cuando ocurrieron los hechos, Makanaky tenía 15 años, según lo referido durante la entrevista, de manera que al ser un menor de edad tendría que ser procesado por la comisión de una infracción y no un delito. Sin embargo, al revisar el Código de Niños y Adolescentes, en el apartado específico del delito de violencia sexual y su prescripción, se lee con claridad que la infracción de violencia sexual prescribe a los dos años, de manera que Makanaky no podría ser perseguido por la justicia en virtud a esa infracción.

 

Artículo 222.- Prescripción.-

La acción judicial prescribe a los dos años de cometido el acto infractor. Tratándose de una falta señalada en el Código Penal prescribe a los seis meses. El plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de dos años, contados desde el día en que la sentencia quedó firme. El adolescente contumaz o ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento procesal penal.

Esta norma es polémica, pues hay quienes cuestionan el tiempo de prescripción de las infracciones sexuales, ya que el criterio para fijarle un periodo de prescripción de dos años contravendría la norma que dispone la imprescriptibilidad de los delitos sexuales.

Este artículo no pretende saldar la polémica, pero sí explicar la naturaleza de la prescripción, una figura que rige bajo la concepción de que nadie pueda ser perseguido por la justicia para siempre.

Apología a la violencia sexual

Aunque no pueda ser procesado por violencia sexual, eventualmente podría ser procesado penalmente por presunta apología al delito de violencia sexual. Este delito se encuentra regulado en el artículo 316 del Código Penal y la sanción puede ser la pena privativa de la libertad por 1 año hasta los 4 años.

Apología (art. 316)

El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la persona condenada por sentencia firme como autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años.

 

Los verbos rectores del delito: exaltar, justificar o enaltecer un delito. En un momento de la entrevista, Makanaky habría intentado justificar el acto narrado (violencia sexual), al alegar que la adolescente que participó de los hechos de violencia sexual fue forzada por sus amigos, pero que al final se dejó. En esa línea, también dijo que lo hizo cuando apenas era un niño, lo que podría encajar en el verbo rector «justificar».

 Estos fueron los términos expresados por el influencer:

Makanaky: No, no es una violación ¿o sí? No sé, pues, pero la cosa fue… es que la chibola es pende*** 
JM: Makanaky, ¿estás diciendo que has violado a una chibola practicamente? Por esas razones te acusan de violador
Makanaky: No nada, yo nunca he violado, no. Solo que mis amigos me dijeron son fríos de fríos, tú sabes… chibolada, pendej***. Al final se dejó pues… 
(…) 
JM: Aparentemente, este *** se ha  *** a una chibola… siendo un niño también. 
Makanaky: Niño también era yo pe