Caso Monroy Galvez y el control de los fundamentos de la investigación preparatoriaPor Elí Vidal
Elí Vidal
Miembro de AC firma
Sobre la sentencia
Hasta febrero del 2023 la fiscalía investigó a Juan Monroy Galvez por complicidad en colusión. El caso trataba sobre las circunstancias en las que el abogado y profesor universitario había emitido un informe legal fechado el 4 de agosto del 2005[1] a solicitud de Proinversión sobre asuntos referidos al contrato que el Estado debía firmar con los consorcios Urcos – Inambari e Inambari – Iñapari, ganadores del concurso público para la concesión de los tramos 2 y 3 de la carretera interoceánica[2]. El proyecto tenía entonces un valor estimado en cuatro mil quinientos millones de dólares[3]. De acuerdo a la fiscalía aquél informe habría sido preparado en pocas horas y emitido expresamente para levantar una observación que la Contraloría había hecho a Proinversión: para la Contraloría la constructora Norberto Odebrecht SA y Graña y Montero SAA, compañías que conformaban los consorcios ganadores, estaban impedidas para contratar con el Estado porque ambas tenían procesos contra él (ver oficio 262-2005-CG/VC del mismo 4 de agosto del 2005).
De acuerdo a los registros en prensa, el contrato debía ser firmado el 4 de agosto del 2005 a las 10:00 horas. A las 10:02 Proinversión recibió la observación de la Contraloría. A las 13:05 se suspendió la sesión hasta que el consejo directivo de Proinversión resolviera el incidente. A las 13:27 se reanudó la sesión de Proinversión y se comunicó que habían recibido el informe legal de Monroy Galvez, que calificaba de “inocua”[4] la observación presentada por la Contraloría. El contrato se firmó a las 13:45[5].
Juan Monroy ha afirmado ante los medios y ante la Comisión Lava Jato que “naturalmente eso no ha pasado de esa manera” [6] [7]. Sostiene que si esa secuencia fuera correcta él habría tenido solo 2 horas y 40 minutos para recibir la consulta, evaluar dos expedientes, acudir a Sunat por las partidas tributarias, acudir a Sunarp por las partidas registrales, redactar el informe y finalmente haberlo llevado a Proinversión. En la versión del propio Monroy el informe debe haber estado listo el “8 o el 10” de agosto del 2005, no el 4. Ante la Comisión Lava Jato, agregó que el acta del 4 de agosto tendría que haber sido redactada en otra fecha porque incluye párrafos literales de su informe.
Juan Monroy fue incorporado al caso en que se investigaban la colusión que, a decir de la fiscalía, determinó la firma del contrato. Ya como investigado Monroy propuso una excepción por improcedencia de acción afirmando que su conducta había sido neutral, es decir, correspondía al simple ejercicio de la abogacía, sin que pueda ser tomada como base de un delito. Tanto el juzgado como la sala ante quienes se discutió la excepción la desestimaron. En ambas decisiones se sostiene que no es posible discutir en una excepción cuánto sabía o no Monroy sobre el plan colusorio que, según la fiscalía, inspiró el contrato de agosto de 2005.
La Corte Suprema conoció el caso en casación excepcional (casación 526-2022). El 17 de febrero del 2023 emitió sentencia a favor de Juan Monroy, calificando la presentación del informe, por mayoría, como una conducta neutral, atípica, imposible de ser sancionada por la ley o incluso investigada por la fiscalía[8] [9].
En la sentencia por casación, la Sala Penal Permanente comienza declarando que el análisis de las conductas neutrales no necesita de actividad probatoria[10]. La Sala continua recordando que para resolver las excepciones por improcedencia de acción basta con acudir a los hechos relatados por el Ministerio Público y a su juicio jurídico penal[11]. Sobre esta premisa, se inicia el análisis del informe de Monroy y su impacto sobre el riesgo permitido en las circunstancias en que se suscribió.
Al final del considerando sexto de la sentencia, la Corte declara que la fiscalía había ubicado la intervención de Monroy en una etapa posterior al momento en que se habría arribado al acuerdo colusorio que investigaba. Y sostiene que la fiscalía no le había reprochado haber firmado el informe “conociéndolo”. Sobre la base de este argumento la Suprema concluye que no se puede atribuir al autor del informe responsabilidad por su conducta si es que no conoció que actuaba en el contexto de un pacto ilegal ya celebrado.
Esta forma de leer los hechos llama la atención. Cuando la Corte resume la posición de la fiscalía, al comenzar los fundamentos de hecho de la sentencia, reconoció que en la investigacion se había atribuido a Monroy “concertarse con los representantes de la empresa ‘Odebrecht y Asociados’ y con funcionarios públicos para favorecerla” (ver segundo párrafo de la página 2). La jueza suprema Carbajal Chavez hace la misma precisión. En su voto singular indica que “Según la disposición de formalización (…) se le imputa ser cómplice primario (…) de colusión agravada, al haber defraudado al Estado concertándose con representantes de la empresa Odebrecht y asociadas, así como con funcionarios públicos para favorecerla” (ver considerando cuarto del voto singular). En el voto singular la jueza suprema insiste en que “de la sola descripción de los hechos propuestos por el Ministerio Público no es posible concluir en la atipicidad de la conducta o en la actuación neutral del casacionista” (considerando sexto del voto singular).
Si la imputación hecha por la fiscalía se refería expresamente a una concertación de la que el propio Monroy era protagonista entonces no se alcanza a entender porque en el considerando sexto de la sentencia se limitan los hechos a una intervención posterior y sin conocimiento del pacto ilegal que fundaba el contrato. Para la fiscalía era tan importante la intervención de Monroy, que el contrato solo se firmó gracias a su informe (ver fundamentos de hecho de la sentencia).
La sentencia declara que sin haber intervenido en la concertación previa, la que se refiere a toda la concesión, y sin que se reproche al investigado haber sabido que ella se realizó no hay razón para construir un caso por complicidad en colusión. Si los hechos hubieran sido presentados por la fiscalía como lo hace la Corte Suprema en el considerando sexto, la conclusión sería correcta. La complicidad implica conocer la finalidad criminal del aporte que se efectúa, lo que a su vez quiebra la línea del riesgo permitido sea cual sea el rol, oficio o profesión que se tenga. Según la lectura del considerando sexto de la sentencia, Monroy habría sido imputado sin atribuirle intervención en un acuerdo colusorio y sin atribuirle conocimiento en su celebración, por lo que evidentemente su rol de abogado se mantendría dentro del riesgo permitido para estos casos.
Pero de acuerdo a la propia sentencia la fiscalía describió al inicio de la preparatoria un caso en que Monroy aparecía concentrándose con los funcionarios de Proinversion y los consorcios. La parte que no se entiende es porqué la Sala saltó de aquí a sostener que la fiscalía omitió reprochar a Monroy conocimiento sobre los hechos, cuando el resumen que hacen de la disposición que llevó el caso a preparatoria reconocen lo contrario. Cada una de estas plataformas provoca conclusiones opuestas para este caso.
¿Control por excepción o tutela?
La sentencia de casación tiene la apariencia de una sentencia de fondo, dictada sin juicio y a nivel de investigación preparatoria. Reconoce como confirmados aquellos hechos que, a su parecer, tendrían algún indicio de respaldo como la existencia del informe, su contenido, su autoría, su entrega y su uso. Y niega los hechos que, también a su parecer, no tendrían ningún respaldo como la concertación que la fiscalía atribuye a Monroy con las partes principales del acuerdo colusorio bajo investigación y la intención de favorecer ese acuerdo que le atribuyó la fiscalía. Se trata entonces de una sentencia que está más orientada a controlar la suficiencia probatoria de la imputación que la correcta tipificación entre la imputación y la norma penal.
La Corte Suprema ha negado toda posibilidad de controlar la suficiencia de elementos de convicción incorporados en las disposiciones de formalización de investigaciones preparatorias. Para la Corte el control sobre la suficiencia probatoria de la imputación debía considerarse reservado al control de la acusación en la etapa intermedia (ver párrafo 9 del Acuerdo Plenario 2-2012 del 26 de marzo del 2012). Por supuesto esto ha ayudado a que las fiscalías no hayan tenido reparo en invadir la intimidad de los investigados, afectar su reputación y sus oportunidades económicas manteniéndoles bajo sospecha por varios años hasta llegar finalmente al momento de control del procedimiento intermedio. Los ejemplos abundan, especialmente en las fiscalías de corrupción y lavado. Y, aun llegada la etapa intermedia, la audiencia de control parece haberse relajado de tal manera que ahora es comúnmente conocida como la “audiencia de pase a juicio”.
Evidentemente el sistema no puede tolerar el arrastre de casos acumulados sin ningún control oportuno de la suficiencia de los cargos que se ponen bajo investigación. Cerradas (innecesariamente cerradas) las vías de control por pedido de parte de la suficiencia probatoria de los casos que pasan a investigación preparatoria, la Corte Suprema parece haber optado por habilitar en la excepción por improcedencia de acción el control de esa suficiencia. La Corte ha dicho en este caso, en un resumen, que ampara la excepción porque no encuentra justificación en los reproches que la fiscalía ha hecho a Juan Monroy en la disposición que llevó el caso a investigación preparatoria: Su intervención en un acuerdo “propio” con las partes en colusión y el reproche a un proceder en conocimiento de un acuerdo colusorio entre ellas. Esto es evidentemente más de lo que la Corte Suprema había permitido discutir hasta ahora en este tipo de excepciones y más de lo que permite hacer por vía de audiencias de tutela de derechos.
Algo semejante había insinuado en otros procesos. En la sentencia de la casación 1092-2021/Nacional[12] la Suprema aceptó discutir si la adquisición de un inmueble por la esposa de una persona investigada por corrupción podía ser empleada como base para una investigación por lavado de activos que le alcanzara. El auto que casó aquella vez era uno denegatorio de una excepción por improcedencia de acción presentada durante la etapa preparatoria. La Suprema declaró fundada la excepción afirmando que la investigada no tenía motivos suficientes para suponer que el dinero usado tenía un origen delictivo. También en ese caso la Corte Suprema declaró que no había elementos de convicción que comprometan el alcance cognitivo de la investigada sobre el origen ilegal del dinero que había empleado. Y lo hizo con ocasión a una excepción.
Siendo este el estado de las cosas queda entonces preguntarse si la Suprema va a mantener este enfoque, que abre las excepciones por improcedencia de acción hasta convertirlas en vía para cuestionar la suficiencia probatoria con que se escriben las disposiciones fiscales de formalización de investigaciones preparatorias o si, enmendando el rumbo, corregirá el Acuerdo Plenario 2-2012 para permitir que revisiones como las que se ha hecho en el caso de Juan Monroy puedan ser hechas en una audiencia de tutela contra estas disposiciones fiscales.
[1] La Fiscalía también investigaba 3 informes más que Monroy Galvez emitió, el 23 de agosto, 8 y 12 de setiembre del 2005, y que habrían servido para evitar el control posterior del consorcio.
[2] Proyecto Corredor Vial Interoceánica Perú – Brasil IRSA – SUR, tramo 2, 3 y 4.
[3] https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Prensa/heraldo.nsf/CNtitulares2/d3587862dd22d388052581700052f7e1/?OpenDocument
[4] Ver informe completo: https://cde.3.elcomercio.pe/doc/0/1/6/1/4/1614787.pdf
[5] Línea de tiempo: https://elcomercio.pe/politica/actualidad/informe-monroy-ocurrio-4-agosto-2005-402733-noticia/?foto=2
[6] https://www.youtube.com/watch?v=fnoT0w8bX6g (ver 5:23 en adelante).
[7] https://www.youtube.com/watch?v=616xEeLT8uY (ver 1:23 en adelante).
[8] No es la primera que la Corte Suprema se pronuncia respecto a la labor de los abogados independientes. En la sentencia, del 13 de noviembre del 2015, caso Aurelio Pastor, el máximo tribunal tuvo a bien rechazar la teoría fiscal de que los abogados litigantes solamente son aquellos que tienen una copia del expediente, que presentan un apersonamiento, un escrito de descargo o participan en una audiencia. De hecho, en aquel caso se cuestionaba por tráfico de influencias la invocación de amistades para procurar los objetivos que buscaba la defensa. Este contenido, inicialmente cuestionado, no fue admitido por la Suprema ya que en los audios aportados, como principal prueba de cargo, se sugería sobornos, sin embargo estos fueron rechazados explícitamente por el acusado. Además, los supuestos medios de influencia ofrecidos en realidad serían recursos legales (ver sentencia del 13 de noviembre del 2015, en la casación 374-2015, de la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez supremo Neyra Flores). Otro caso conocido y más reciente fue planteado por el abogado Arsernio Oré, quien buscó llegar a la Suprema vía recurso de casación excepcional, luego de que su excepción por improcedencia de acción, por obstrucción a la justicia en el caso de Keiko, fuera rechazada. Sin embargo, la suprema declaró nulo el concesorio y no se pronuncio sobre el fondo (ver auto del 24 de junio del 2020, en la casacion 416-2020, de la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez supremo Príncipe Trujillo).
[9] Ver sentencia del 17 de febrero del 2023 en la casación 526-2022 emitido por la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez supremo César San Martín.
[10] La Corte Suprema ha definido las conductas neutrales como “acciones que crean riesgos permitidos o jurídicamente tolerados y, aunque favorezcan en forma causal un delito, no alcanzan a construir participación delictual. Asimismo, se mantienen alejadas del delito por ser acciones inocuas de contenido social dentro del rol que le corresponde a cada persona en la sociedad; por tanto, no representan ningún aporte al hecho punible”. Ver párrafo 4.5 de la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad 214-2019/Lima, del 3 de setiembre del 2019, emitido por la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez supremo Sequeiros Varga.
[11] “Estos ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los hechos relatados por la fiscalía, y análisis jurídico penal de los mismos desde las categorías del delitos antes citadas (sic)”, ver sentencia, del 13 de mayo del 2022, de la casación 1092-2021/Suprema emitida por la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez César San Martín. El mismo juez supremo ha indicado de forma similar “(…) debe analizarse, en sus propios términos, los hechos o conductas descriptas (sic) en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria o, en su caso, en la acusación fiscal escrita. Como se trata de un juicio de subsunción jurídico penal, el examen se limita a lo glosado por el Ministerio Público (…)”.
[12] Ver ejecutoria suprema recaída en la sentencia del 13 de mayo del 2022 en la casación 1092-2021/Nacional de la Sala Penal Permanente con la ponencia del juez supremo César San Martín.
