El delito de sustracción y rehusamiento de entrega al menor es una figura delictiva que atenta contra la patria potestad y la libertad del niño o adolescente de estar con sus padres. Se enceuntra previsto en el artículo 147 del Código Penal y lamentablemente tiene mucha presencia en la actividad jurisdiccional.

En tal sentido, presentamos los criterios establecidos por la Corte Suprema para definir e interpretar el delito de sustracción y rehusamiento de entrega de menor conforme lo establecido en la Casación N° 391-2019-Áncash, en donde define el objeto de protección de este tipo penal y la relevancia de los conceptos de patria potestad y tenencia.

¿Cuál es el objeto de protección de este delito?

El bien jurídico protegido con la regulación típica de los delitos de sustracción y rehusamiento de entrega de menor es 1) en principio aquella “esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor”; pero sobre todo, 2) será “el interés del menor en permanecer en su entorno familiar y educativo”.

En primer lugar, la patria potestad es un deber-derecho de todo padre de cuidar de sus hijos y los bienes de estos, y dicha institución no se pierde así se hayan separado de hecho o roto el vínculo matrimonial de los padres, debiendo primar la noción de coparentabilidad. Y, en segundo lugar, existen dos tipos de tenencia, de un lado la tenencia fáctica o de hecho, generada a mérito del acuerdo de los padres que se separaron de hecho, y de otro lado, la tenencia de derecho, generada a consecuencia de un mandato judicial, al no haber existido acuerdo o que este fue perjudicial para los hijos. En ambos tipos de tenencia cabe la posibilidad de ejercer una tenencia compartida. Pero en el caso que nos ocupa, estamos ante una tenencia de hecho que la ejercía la madre de la niña.

Así, en el caso de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, al estar ubicados en el Capítulo III – Atentados contra la patria potestad, del Título III – Delitos contra la familia, tienen como objeto de tutela la patria potestad, pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho).

Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno, se advierte que la tipificación de estos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor

¿Cómo debe entenderse la patria potestad para este delito?

Para poder establecer ello, es importante precisar los conceptos de tenencia y patria potestad. Conforme a los artículos 418 y 419 del Código Civil, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, la cual se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

Ahora bien, en caso de separación de los padres, los artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes establecen los supuestos de suspensión y extinción, respectivamente, de la patria potestad. A ello, el artículo 76 del citado Código prescribe que, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

Al respecto, en el Tercer Pleno Casatorio Civil, la Corte Suprema ha señalado que solo sería correcto afectar el ejercicio de la patria potestad en aquellos casos en los que se acredite fehacientemente que uno de los progenitores perjudicó gravemente los intereses de sus hijos.

De lo contrario, conforme con la Convención de los Derechos del Niño, no habría motivo para afectar las facultades inherentes a la patria potestad, en tanto, por ejemplo, en el divorcio se evalúa si fue o no un cónyuge que actuó conforme a sus deberes matrimoniales, lo cual no implica, necesariamente, que haya sido un mal progenitor, por lo que mal haríamos en suponer que todos los o las cónyuges no idóneos, son también malos padres o madres. Así fue recogido en el fundamento 22

En el fundamento 31, la Suprema precisó que el juez deberá favorecer la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio, situación que no solo inducirá en error a los jueces, sino sobre todo a los abogados litigantes, atentando contra la noción de coparentabilidad que el día de hoy se trabaja mucho en la especialidad.

¿Cómo debe entenderse la tenencia para este delito?

El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes prescribe que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. Y, de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

En un pronunciamiento particular, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3767-2015-Cusco, ha establecido que en cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria potestad, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Asimismo, en el fundamento octavo precisaron que existe la posibilidad de promover la tenencia compartida o coparentalidad de los menores, en la cual ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola […]. Los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable.

Elementos típicos de los delitos

Como componentes de las conductas típicas previstas en el segundo párrafo, del artículo 147, del Código Penal, se requieren: i) un vínculo parental entre el sujeto pasivo y el sujeto activo; ii) la sustracción del menor o rehusamiento de su entrega; y, c) quien reclame el derecho tenga la patria potestad del menor o responsabilidad parental.

De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria potestad.

El supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho –sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales– y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.

En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II del Código Penal, es claro que no puede requerirse encontrarse involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del Código del Niño y adolescente, ya que no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.