Para que uno de los cónyuges pueda interponer una demanda divorcio por causal de separación de hecho, este debe estar al día con el pago de los alimentos, si el otro lo hubiere requerido; sin embargo, no solo basta un proceso de alimentos abierto, sino que es necesario que exista un requerimiento cuantificado que refleje una deuda liquida.

Para la disolución del vínculo matrimonial es necesario que se invoquen las causales establecidas en el artículo 333 del Código Civil, dentro de las cuales se encuentra la causal de separación de hecho. Para sustentar esta causal es necesario que se cumplan con ciertos presupuestos elementales, como lo son el elemento objetivo, elemento subjetivo y elemento temporal; sin embargo, también se exige de un requisito previo que habilita al demandante a formular la acción de divorcio.

Así, el artículo 345-A del Código Civil concretamente estipula que “Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”. Se aprecia que la norma en mención regula la posibilidad de invocar la causal de separación de hecho siempre que el demandante se encuentre al día en el pago de alimentos, caso contrario, se entiende que se declara la improcedencia de la demanda.

Es necesario considerar que los alimentos a los cuales hace referencia la norma en mención son aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera regular o normal, como si la separación no se hubiera generado, toda vez que, si bien se materializa una separación de hecho, no se genera la suspensión de las obligaciones alimentarias que se establecieron con la celebración del matrimonio.

En ese sentido, Diez-Picazo (como se citó en Muro y Rebaza, 2003) precisa que “aunque no haya convenio sobre la separación, si la separación de hecho existe, no es posible entender desde el punto de vista jurídico que nada ha cambiado en el matrimonio y que deben aplicarse entre los cónyuges las mismas reglas que en los casos normales de la vida común” (p. 530).

Normalmente, se entendía que bastaba con el incumplimiento del demandante para declarar improcedente la demanda de divorcio; sin embargo, la jurisprudencia ha establecido un criterio necesario para que este requisito sea evaluado por el juzgador. Así, a través de la Casación Nº 4310-2014 se estableció que, haciendo una interpretación contraria sensu del artículo 345-A, debe entenderse que si no consta la existencia de una deuda liquida a cargo de uno de los cónyuges donde se establezca el concepto de alimentos a favor del otro cónyuge; entonces, queda expedito el derecho para ejercer la acción de divorcio por separación de hecho.

Como se observa, se establece que para poder interponer una demanda de divorcio por causal de separación de hecho no debe existir una deuda liquida donde se corroboré que el demandado tenga una deuda por concepto de alimentos.

Así también se estableció en la Casación Nº 1261-2014 al referirse que si bien es cierto que en los procesos donde se demanda separación de hecho se exige el cumplimiento de la obligación alimentaria, la norma puede flexibilizarse en los supuestos donde no se advierte algún tipo de requerimiento por parte de la demandada para solicitar el cobro de los alimentos.

En el mismo sentido, la Casación Nº 2966-2018 sigue este criterio, al establecer que aún la existencia de un proceso de alimento no resulta relevante si no existe un requerimiento de pago de dicha deuda que se encuentre debidamente cuantificada. De esta forma ante la ausencia de este requerimiento se entiende que el demandante ha cumplido con la exigencia establecida en el artículo 345-A del Código Civil.