El equipo de Gaceta Constitucional tuvo la oportunidad de dialogar con el magistrado del Tribunal Constitucional César Ochoa Cardich.

En esta entrevista realizada por Mariano Arias, el magistrado Ochoa Cardich contestó diversas preguntas que se enfocaron básicamente en abordar la reciente sentencia el Tribunal Constitucional respecto a la consulta previa sobre concesiones mineras, de la cual fue ponente, así como otros casos recientes de suma relevancia tales como el caso del orden de prelación de apellidos o el caso de la destitución de una oficial del Ejército por haber cometido una presunta infidelidad. Finalmente, nos comentó acerca de su balance a poco más de un año de haber asumido la labor de magistrado del Tribunal Constitucional.

A continuación la transcripción de la entrevista:

Mariano Arias (MA): Recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto una demanda de amparo que venía generando bastante expectativa, nos referimos al caso de la consulta previa sobre las concesiones mineras, decisión que ha generado opiniones divididas en el ámbito académico. Considerando que el anterior Colegiado había emitido una decisión desconociendo el carácter de derecho fundamental de la consulta previa, quisiéramos preguntarle como ponente del caso, ¿cuál es la importancia de reconocer nuevamente el carácter de derecho fundamental de la consulta previa? 

César Ochoa (CO): Sobre el tema de la consulta previa hay varios casos en giro en el Tribunal Constitucional y se me asignó ser ponente en el caso de la Comunidad Campesina de Asacasi que planteaba la nulidad de un conjunto de concesiones mineras que se superponían al territorio comunal. En suma, estuvo en controversia por un lado, el derecho a la consulta previa y por otro lado la seguridad jurídica de las concesiones mineras.

¿Qué es la consulta previa? Como sabemos es el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados de forma previa a la aprobación de medidas administrativas y legislativas que afecten directamente sus derechos colectivos o su situación jurídica. Su origen y marco jurídico se encuentra en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que ha sido ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 26253 y se encuentra vigente desde el 2 de febrero de 1995. 

Esta fue una oportunidad para que el Tribunal Constitucional analice el carácter de derecho fundamental de la consulta previa. Como usted ha señalado justamente una sentencia en mayoría del anterior Pleno del Tribunal Constitucional, emitida con el voto de 3 de los 6 magistrados, el año 2022, desconoció la naturaleza jurídica de derecho fundamental de la consulta previa. En ese sentido, ya no era un derecho que podía ser tutelado mediante un proceso de amparo. Constituyó un grave retroceso en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas, que era contraria a la Constitución Política, a los tratados internacionales y se alejó injustificadamente de los estándares previamente establecidos a lo largo de su jurisprudencia.

En la STC Exp. N° 03326-2017-PA/TC, Caso Comunidad Campesina de Asacasi se da un importante giro jurisprudencial en esta materia. Asimismo, se reconoce la consulta previa como derecho fundamental y se consolida la jurisprudencia anterior. También se desarrollan conceptos como la propiedad comunal, la afectación a la propiedad comunal, el derecho a la participación y la posibilidad de reparaciones cuando existan impactos negativos para los pueblos originarios. 

Si bien es cierto se declaró infundada la demanda de amparo en el caso concreto, tutelando el derecho de las concesiones mineras protegido por la Constitución que en su artículo 66 reconoce que la concesión minera es un derecho real especial, hemos exhortado al Congreso de la República para que legisle sobre la publicidad de los petitorios y concesiones mineras. También se exhortó a los Ministerios de Cultura y de Energía y Minas para que regulen debidamente este derecho de publicidad de las concesiones mineras porque por estos pueblos, que gozan de un interés legítimo, que además tienen un idioma distinto, desconocen la existencia de concesiones mineras hasta que luego de muchos años toman conocimiento de ello por alguna circunstancia.

MA: En otro extremo de la ponencia se hace referencia a la posibilidad de realizar una consulta posterior a las comunidades respecto de las reparaciones que puedan tener lugar producto de la afectación directa que hayan sufrido. En ese sentido, ¿por qué se considera que este es el mecanismo adecuado de reparación? ¿Por qué la consulta debería ser para la reparación –de manera posterior al eventual daño que pueda suceder- y no de manera previa para el otorgamiento de la concesión? 

CO: Lo que planteamos con la llamada consulta ex post es para aquellos casos en que ya se haya producido una afectación y no pueda ser revertida el impacto negativo a los pueblos originarios. Para aquellos casos, el Tribunal ha asumido la viabilidad de consulta ex post invocando el artículo 15 del Convenio 169 que establece que los pueblos indígenas deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir, una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

MA: ¿Qué desafíos enfrenta y que factores debe tener en cuenta el juez constitucional al resolver estos casos que no solo involucran derechos fundamentales sino que dicha decisión puede tener un impacto económico y social significativo en nuestro país?

CO: Hemos tenido esto en cuenta y justamente hemos puesto en la balanza de un lado el derecho fundamental a la consulta previa y de otro lado el interés nacional en la actividad minera, cuya importancia para la economía del país es destacada en la sentencia. Es un gran desafío que asumen los jueces de valorar los intereses en juego en cada caso concreto.

El juez constitucional deberá tener muy en cuenta el fundamento 60 de la sentencia que señala que no existe una antinomia entre el derecho a la consulta previa y el artículo 66 de la Constitución,  que declara que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, toda vez que la consulta previa no constituye un derecho de veto para bloquear decisiones de interés nacional ni el Estado en el ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales  está facultado para imponer arbitrariamente cualquier decisión.

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¿Quién es César Ochoa Cardich?

César Ochoa Cardich fue elegido como magistrado del Tribunal Constitucional con 90 votos a favor, 23 en contra y 10 abstenciones en el Pleno.

Además de ser magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, es Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Es autor de publicaciones especializadas en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. En 2009 publicó en coautoría con Baldo Kresalja el libro Derecho Constitucional Económico en dos tomos. En 2020 publicó el libro El Estado Social en la Constitución de 1993.